ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ИСНОЛНЕНИЯ НАКАЗАНИЙ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО НРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний»

    61:06-12/966

ТОЛЧЕНКРШ Дмитрий Александрович

ЮРИДИЧЕСКАЯ СВОБОДА

Специальность 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководнтель:

доктор философских наук, доктор юридических наук, профессор, академик РАЕН

B.C. Жеребнн

Владимир 2006

-2-ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение............................................................................................. 3

Глава I. Сущность юридической свободы

§ 1.1. Методологические проблемы исследования сущности

юридической свободы.......................................................................... 11

§ 1.2. Понятие и признаки юридической свободы.............................. 34

§ 1.3. Ценность и функции юридической свободы............................. 64

Глава II. Оптимум юридической свободы

§ 2.1. Оптимум и факторы реализации юридической свободы.......... 78

§ 2.2. Средства достижения оптимума юридической свободы......... 105

§ 2.3. Юридическая свобода как цель и результат правопорядка.... 126

Заключение.................................................................................... 141

Список использованной литературы............................................. 151

-3-ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Свобода относится к числу непреходящих ценностей, и проблема воплощения ее в праве не одно столетие занимает умы мыслителей. В юридической науке сложилось множество подходов к ее решению, однако несмотря на это, до настоящего времени вопрос опосредования свободы правом продолжает оставаться дискуссионным.

Особую актуальность он приобретает в условиях формирования в нашей стране правового государства и гражданского общества. Оценивая правовую жизнь в постсоветской России, Н.И. Матузов отмечает: «Сложилось широкое и благоприятное поле для свободной и инициативной деятельности всех государственных и общественных структур, должностных лиц, рядовых граждан, многочисленных субъектов рынка. Соответственно правовая жизнь стала более интенсивной, динамичной и либеральной. В тоже время она, к сожалению, остается пока крайне противоречивой, сумбурной, хаотичной, на ней лежит печать переходного периода, нестабильности. Ей не хватает цивилизованности, прочных юридико-исторических корней и традиций»'.

Приходится констатировать, что применительно к свободе, «печать переходного периода», остается существенной характеристикой состояния российского общества. Действие «энергии распада», охватившего в начале 90-х годов социальную, экономическ)^ю и духовную сферы нашего общества, по-прежнему сохраняется.

Многочисленные социологические исследования свидетельствуют о том, что в сознании многих россиян свобода продолжает отождествляться с отсутствием внутренних и внешних ограничений, безнаказанностью и вседозволенностью.     Это     не     способствует     становлению     традиций

¹ Матузов Н.И. Правовая жизнь как объект научного исследовання // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 2005. С. 9.

-4-

законопослушания и обусловливает усиление влияния правового нигилизма. Наведение порядка в правовой и политической сферах, укрепление государственности, без которых немыслимо развитие гражданского общества, должны опираться на прочный идеологический фундамент, краеугольным камнем которого является идея юридической свободы, противостоящая пониманию свободы как вседозволенности, препятствующая «размыванию» устоев правосознания и правопонимания в обществе.

Следовательно, одной из важнейщих задач юридической науки сегодня является формирование необходимой научно-теоретической основы для законотворчества и правореализации с точки зрения понимания юридической свободы в русле познанной необходимости, без оглядки на политическую конъюнктуру. Рещение этой задачи осложняется отсутствием единства мнений среди ученых относительно сущности и границ юридической свободы, оптимального состояния и средств ее достижения.

Немалую сумятицу в интерпретацию рассматриваемого феномена вносит расширяющийся плюрализм правопонимания, поскольку именно от той или иной трактовки права прямо и непосредственно зависит восприятие общественным сознанием свободы в ее юридическом выражении. Прекрасно осознавая тот факт, что наука заканчивается там, где кончается плюрализм, тем не менее считаем, что в выборе модели правопонимания следует отдавать предпочтение той, которая отвечает современному уровню отечественной юриспруденции, имеющимся в ней и оправдавшим себя на практике ценным наработкам, отвечающим требованиям реалий современной России и перспектив ее развития.

В связи с этим все более очевидной становится необходимость укрепления позитивистских начал, диктующих целесообразность перемещения проблемы свободы в плоскость современного нормативного правопонимания с целью ее плодотворного решения.

Степень научной разработанности темы исследовання. Нроблема свободы  во  все  времена  привлекала  внимание  мыслителей  различных

-5-

направлений: философов (Д. Локк, Ф.М. Вольтер, Ш. Монтескье, Д. Юм, И. Кант, В.Ф. Гумбольт, Т. Гоббс, Э. Ренан, Г. Спенсер, Ф. Хайек и др.), экономистов (Дж.М. Кейнс), политических деятелей (Ч. Беккариа, Б. Констан, Д. Мильтон, Д.С. Милль, Т.Г. Масарик, А. Токвиль и др.).

Соотношение права и свободы исследовалось многими выдающимися юристами в дореволюционной России (Л.Б. Каменев, П.И. Новгородцев, М.М. Ковалевский, П.Б. Струве, Е.Н. Трубецкой, Б.Н. Чичерин и др.).

В современный период на разном уровне абстракции в контексте анализа различных правовых явлений к проблематике свободы обращались такие отечественные теоретики, как С.С. Алексеев, Д.А. Керимов, В.М. Корельский, В.Н. Кудрявцев, О.Э. Лэйст, В.П. Малахов, Н.И. Матузов, B.C. Нерсесянц, О.В. Мартышин, В.Н. Селиванов и др.

В настоящее время существует множество работ по философии, социологии, экономике, психологии, отраслевым юридическим наукам, в которых анализируются проблемные вопросы прав и свобод человека, свободы договора, либерализма, оказавщих влияние на формирование дискретных представлений о юридической свободе, однако о системном ее понимании пока говорить преждевременно.

Интерес к проблеме юридической своды не ослабевает, о чем свидетельствуют диссертационные исследования, предпринятые в теории права с позиции широкого подхода к правопониманию Д.В. Чухвичевым', в гражданском праве — М.А. Григорьевой ^{^}.

Изменившаяся в последние годы политико-экономическая ситуация в стране диктует необходимость поиска новой научно-обоснованной юридической платформы для формирования целостной концепции юридической свободы как сложнейшего многоаспектного социально-юридического феномена. Ряд необходимых теоретических предпосылок для ее формирования может быть создан в результате анализа юридической

¹ См.: ЧухвичевД.В. Право и свобода: Дис.... канд. юрид. наук, М., 2001.

См.: Григорьева М.А. Понятне свободы в российском гражданском нраве: Дис.... канд. юрид. наук. Иркутск, 2004.

-6-

свободы с позиций современного нормативного правопонимания.

Объектом исследования является юридическая свобода как социально-правовое явление.

Предметом диссертационного исследования выступает сущность и оптимум юридической свободы.

Цель диссертационного нсследования — создание теоретических предпосылок для формирования концепции юридической свободы применительно к условиям современной российской правовой действительности.

Цели и предмет диссертационного исследования предопределили необходимость постановки и решения следующих задач:

-     создание    необходимых    методологических    предпосылок    для
комплексного анализа свободы как категории юридической науки;

-     анализ сущностных признаков юридической свободы, средств и форм
ее объективации;

-     выявление ценности юридической свободы и изучение ее функций по
отношению к юридической науке и практике;

-     выявление факторов реализации юридической свободы;

-     определение средств достижения оптимума юридической свободы;

-     рассмотрение правопорядка как результата и средства оптимизации
юридической свободы.

Методологическую основу диссертации составили разнообразные средства и методы познавательной деятельности. Базовый уровень методологии образуют диалектико-материалистические принципы взаимосвязи и детерминизма, объективности и всесторонности рассматриваемого явления. Использовался категориальный аппарат диалектики, в частности, категории: «сущность», «содержание» и «форма», «возможность» и «действительность», «субъективное» и «объективное».

Цель исследования обусловила необходимость применения формально­логического   метода.   При   определении  понятия  юридической   свободы,

-7-

анализе дискуссионных вопросов соотношения права и свободы автор использовал правила оперирования основными формами мышления и законы логики (тождества, противоречия, исключенного третьего, достаточного основания).

Достижению целей исследования при анализе сущности юридической свободы способствовало также применение к предмету исследования аксиологического и функционального подходов. Концептуальному видению юридической свободы и раскрытию ее многообразных связей с правовой деятельностью во многом способствовали системный и деятельностный подходы.

В качестве исходной исследовательской парадигмы избрана теория современного нормативного правопонимания, в наиболее концентри­рованном виде выраженная в концепции М.И. Байтина. Применительно к настояш,ему исследованию она рассматривается в двух аспектах. На интертеоретическом уровне она не выполняет собственно объяснительной функции, а онределяет угол зрения, под которым анализируется юридическая свобода и в основном задает параметры самого анализа.

Помимо этого, идеи современного нормативного правопонимания выступили также в качестве теоретической основы исследования.

При изучении специфики юридической свободы весьма ценными оказались положения и выводы относительно разнообразных проявлений свободы отечественных исследователей в области: философии права (С.С. Алексеев, В.П. Малахов, B.C. Нерсесянц, О.Г. Данильян, Шапп Ян и др.), политико-правовой мысли (М.А. Абрамов, О.Э. Лэйст и др.), частного права (М.М. Агарков, К.Ц. Цвайгерт, X. Кетц, Е.А. Суханов, М.И. Кулагин и др.), опосредования свободы правом (В.М. Корельский, В.Н. Кудрявцев, Н.И. Матузов, Ю.В. Сорокина, А.Е. Черноморец, и др.), усмотрения в правоприменении (А.В. Аверин, В.В. Мамчун).

Весьма ценными оказались разработки современных юристов в области изучения  разнообразных   проявлений   неправовой   действительности   как

-8-

специфических злоупотреблений социальной свободой, выливающихся в формы юридической несвободы (В.М. Баранов, Ю.А. Тихомиров, Е.Н. Трикоз и др.).

Существенное значение для настоящего исследования имеют также идеи относительно гносеологических и методологических проблем общей теории права В.К. Бабаева, Ж.-Л. Бержеля, B.C. Жеребина, В.Н. Карташова, Д.А.Керимова, Р.З. Лившица, Р. Лукича, А.В. Малько, О.В. Мартышина, М.Н. Марченко, Н. Неновски, Т.Н. Радько, Ф.М. Раянова, В.М. Сырых, В.А. Толстика и др.

Эмпирической базой исследоваиия являются нормы российского законодательства, опосредующие различные грани свободы, публикации в периодической печати по исследуемой проблеме, данные социологических исследований, опубликованные в научных изданиях и средствах массовой информации.

Научная новизиа работы заключается в том, что в условиях гносеологического плюрализма в общей теории права настоящее исследование, развивая положения концепции современного нормативного правопонимания, позволяет взглянуть на проблему опосредования свободы правом под углом зрения, отличающимся от того, который сформировался под влиянием доминирующей в современной обществоведческой науке либеральной парадигмы.

Кроме того, новизна работы проявляется и в результатах, полученных автором. С учетом общепризнанных положений общей теории права осуществлен анализ юридической свободы как специфического социально-юридического феномена, сформирована ее авторская дефиниция, выявлены средства и формы объективации, функции и факторы ее реализации, выработаны рекомендации по достижению оптимума юридической свободы.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Авторская дефиниция понятия «юридическая свобода»: юридически  закрепленная  (формализованная),  социально  оправданная  и

-9-

социально необходимая мера возможного и должного поведения индивидуальных и коллективных субъектов права, обеспечивающая удовлетворение социальных потребностей, гарантированная и охраняемая государством.

2.       Юридическая свобода является важным гарантом реализации свобод
иного рода (политических, экономических, духовных).

3.       Обоснование концепции функций юридической свободы.

 

4.                Операциональное  определение  понятия  «оптимум  юридической
свободы»: состояние правовой системы общества, при котором созданы
максимально благоприятные условия для реализации юридической свободы.

5.                Концепция   реализации   юридической   свободы,   компонентами
которой выступают теоретическое обоснование юридической свободы как
самостоятельного явления правовой действительности и предложения по
достижению оптимума юридической свободы.

6.  Основными факторами реализации юридической свободы являются:
качественное законодательство, достаточный уровень правовой культуры,
устойчивый    правопорядок,    юридическая    ответственность,    законность,
ориентированная на реализацию юридической свободы правовая политика.

Теоретическая значимость работы заключается в том, что осуществленное автором с позиций современного нормативизма комплексное монографическое общетеоретическое исследование природы и сущности юридической свободы развивает и дополняет положения общей теории права. Ряд выводов автора и сформулированных им дефиниций способствуют обогащению понятийно-категориального аппарата общей теории права, созданию необходимых теоретических предпосылок для разработки целостной концепции юридической свободы, а также совершенствованию методологической базы для дальнейших отраслевых исследований в смежных направлениях. Положения диссертации привлекают внимание к отдельным перспективным направлениям научных исследований, инициируют их дальнейшую разработку.

-10-

Практическая значимость исследования. Некоторые выводы, полученные автором в процессе исследования, могут быть учтены при совершенствовании правотворчества и повышении эффективности действующего российского законодательства путем принятия мер обеспечивающих реализацию юридической свободы всеми субъектами права.

Материалы диссертации могут быть использованы в образовательных учреждениях высшего профессионального образования в процессе преподавания учебных дисциплин: «Теория государства и права», «Конституционное право России», «Обеспечение прав человека в деятельности правоохранительных органов», а также для модернизации учебных программ по теории государства и права.

Дидактическое значение. Отдельные положения, содержащиеся в работе, способствуют формированию у обучающихся готовности к законопослушанию, ориентируют их на неукоснительное соблюдение законности в их будущей практической деятельности.

Достоверность и обоснованность результатов исследования определяются его комплексным характером, применением апробированных методов научного познания, опорой на признанные положения современной юридической науки, широким использованием монографических и иных научных работ, нормативных правовых актов, а также результатов социологических исследований.

Апробация работы. Основные теоретические положения и практические выводы диссертации: неоднократно обсуждались на заседаниях кафедр государственно-правовых дисциплин Владимирского юридического института ФСИН и Академии ФСИН России; излагались на научно-практических конференциях, а также в процессе проведения занятий с курсантами и слушателями в Академии ФСИН России; отражены в пяти опубликованных работах автора.

-11-

ГЛАВАI. СУЩНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОЙ СВОБОДЫ

§ 1.1. Методологические ироблемы исследоваиия сущиости юридической свободы

Термин «свобода» отражает сложнейшее многоаснектное явление, социальный феномен, который нроявляется только в человеческом обществе и выстунает атрибутом, состоянием социального актора - человека как существа мыслящего и разумного. Спектр мнений о ее сущности и содержании достаточно широк. С момента возникновения права и появления научно-теоретических форм отражения политико-правовой действительности одним из центральных вопросов, решаемых философами, политическими деятелями, юристами, был вопрос о соотношении права и свободы, вопрос о свободе в ее правовом выражении.

Понимание свободы для каждой эпохи различно. В античной философии (Сократ и Платон) речь идет прежде всего о свободе и судьбе, затем о ■) свободе от политического деспотизма (Аристотель и Эпикур) и свободе как драме человеческого существования (эпикурейцы, стоики и неоплатоники)^\ i У стоиков свобода впервые связана с необходимостью. В средневековье проблема свободы развивалась в теологическом плане. В эпоху Английской буржуазной революции получили выражение требования политической и религиозной свободы. И. Кант видел в свободе основание существования морального закона: «Его наличие в наших сердцах, то, что зовем совестью, долгом, доброй волей, - свидетельство реальности свободы»^{^}. Гегель видел свободу в обладании собственностью. В частности ему принадлежит выражение: «Собственность - это свобода». Очевидно, что такое понимание свободы связано с тем обстоятельством, что частная собственность - самое

¹ См.: Философия права: Учебник / О.Г. Даиильян, Л.Д. Байрачная, СИ. Максимов
и др. / Под ред. О.Г. Данильяна. М., 2005. С 265-266.

² См.: О   свободе. Антология  западноевропейской   классической   либеральной
мысли. М., 1995. С. 438^42.

-12-

значительное достижение либерально-демократической мысли в истории человечества. Собственность стала символом либерализма и свободы выбора в новое время.

Ш. Монтескье в работе «О духе законов» писал: «Нет слова, которое нолучило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово «свобода». Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого наделили тиранической властью; другие - право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи - право носить оружие и совершать насилие; четвертые - видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться своим собственным законам. Некий народ долгое время нринимал свободу за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это название с известной формой правления, исключая все прочие»'.

Дж. Локк отмечал: «Свобода людей в условиях существования системы правления заключается в том, чтобы жить в соответствии с постоянным законом,    общим   для    каждого    в   этом    обществе   и   установленным -.? законодательной властью, созданной в нем; это свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не  -_t быть     зависимым     от     непостоянной,     неопределенной,     неизвестной самовластной воли другого человека»^{^}.

О. Шпенглер видит реализацию идеи свободы в городской жизни. «Идея эта не политического и тем более не абстрактного происхождения, однако она обнаруживает, что внутри городских стен приходит конец растительной связанности с землей, так что скрены, пронизывающие всю деревенскую жизнь, оказываются разорваны»^{^}.

¹ Монтескье Ш. О духе законов // О свободе. Антология западноевропейской клас­сической либеральной мысли. М., 1995. С. 73.

Цит. по: Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной реконструк­ции. М., 2005. С. 611.

³ Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории: В 2 ч. / Пер. с нем. и примеч. И.И. Махапькова. М., 1998. Ч. 2. С.372.

-13-

К. Марксу принадлежит высказывание: «Свобода - это право делать все то и заниматься всем тем, что не вредит другому». Гегель говорил: «Позволено, а потому и не предписывается все то, что не стесняет свободу других людей»'.

Д.А. Керимов предлагает следующее определение свободы: «это внешнее и внутреннее состояние независимости личности, познающей действительность и действующей в соответствии с познанным, разумно сочетающей свои интересы с интересами общественного прогресса»^{^}.

«Свобода   дала   толчок   рождению   и   развитию   философии   -   не удивительно, что с того времени проблема свободы становится коренной проблемой    тревожных,    напряженных,    противоречивых    философских раздумий», — отмечает Н.В. Мотрошилова^{^}. В состоянии свободы люди способны    творить,    совершать    научные    открытия.    Возможны    даже позитивные   тенденции   в   освобождении   от   научных   оков.   Труженик ' юмористического   цеха  Михаил   Задорнов   заметил,   «что   когда  ученые скрупулезно накапливают много информации, они начинают в ней путаться '?-как в паутине, и тогда для какого-нибудь сногсшибательного открытия требуется   дилетант.   Дилетанту   легче   фантазировать.   Недаром   именно i дилетант Шлиман открыл в девятнадцатом веке Трою»'*. Это далеко не единственный в истории случай позитивного дилетантизма.

Очевидно, каждый видит в свободе то, что желает увидеть. Еще в конце восемнадцатого века А. Ферпосон отмечал, что «люди приходят к различным интерпретациям самого термина свобода; и каждый народ склонен воображать, что он вкладывает в него свой, неповторимый смысл»^{^}.

¹ Цит. по: Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004.
С. 414.

² Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии
права). М., 2001. С. 453.

³ Мотрошилова Н.В. Работы разных лет: избранные статьи и эссе. М., 2005. С. 132.

⁴ Задорнов М. Этот безумный, безумный, безумный мир... М., 2006. С. 110.

⁵ Фергюсон А. Опыт истории гражданского общества: Пер. с англ.; Под ред.
М.А. Абрамова. М., 2000. С. 232.

-14-

Каково же должно быть современное понимание свободы? Для того чтобы дать ответ на этот вопрос обратимся к воззрениям идеолога французского либерализма Б. Констана. Он отмечал, что древние народы и новые народы имели различное понимание свободы. Если древние народы знали только политическую свободу, которая сводилась к праву участвовать в осуществлении политической власти, то свобода новых народов - это личная, гражданская свобода, состоящая в независимости индивидов от государственной власти. Иное понимание свободы, по мнению Константа, было обусловлено целым рядом обстоятельств. Государства стали большими, и голос одного гражданина уже не имел решающего значения. Отмена рабства лишила людей того досуга, который позволял им уделять много времени политическим делам. «Наконец, воинственный дух древних народов сменился коммерческим духом; современные народы (современные Констану. — Д.Т.) заняты промыышенностью, торговлей, трудом, и поэтому -они не только не имеют времени заниматься вопросами управления, но и очень болезненно реагируют на всякое вмешательство государства в их к_> личные дела»'.

В чем же особенность нашей эпохи и какое понимание свободы должно ; превалировать в умах россиян? Прежде чем высказать свою точку зрения на поставленный вопрос следует заметить, что далеко не всем пришелся по душе фактически навязываемый нам с начала 90-х годов «коммерческий дух». Кроме того, объективных предпосылок для его закрепления создано не было. Вряд ли нищий, голодный и обездоленный будет радоваться свободе. Скорее всего, на этом этапе он больше обрадуется куску хлеба и крову. А вот богатый будет думать о том, как бы стать еще богаче, и для этого ему понадобится больше свободы. Учитывая то, что основную массу населения современной России составляют люди небольшого достатка, будем строить дальнейшие рассуждения исходя из их интересов.

¹ См.: История политических и правовых учепий: Учебпик / Под ред. О.Э. Лейста. М., 2002. С. 421.

-15-

На наш взгляд, социальная стабильность в обществе будет сохраняться в этих условиях, если люди будут ош;уш;ать движение к лучшему, а не стагнацию и застой. Основным инструментом достижения обш;ественной стабильности является законодательство. Если оно соответствует представлениям большинства граждан о свободе и справедливости, то социальная стабильность будет гарантирована. Полагаем, что по своему «духу» и содержанию современное российское законодательство не может не устраивать большинство граждан. Мы располагаем вполне современной Конституцией, отражающим современные реалии гражданским законодательством. Не так давно были приняты и уже действуют множество новых кодифицированных нормативных документов. Конечно, они не свободны от недостатков, которые сейчас активно устраняются. Тем не менее на данном этапе общественного развития, на наш взгляд, основной проблемой является уже не содержание законов, а их реализация, то есть «претворение права в жизнь, реальное воплощение содержания юридических норм в фактическом поведении субъектов»'. Вот в этом моменте : действительно существуют большие проблемы: законы не соблюдаются, судебные решения не исполняются. Эта проблема, наверное, любого государства переходного типа, каковым является Россия. Полагаем, что в такой ситуации в умах россиян господствующее положение должна занимать юридическая свобода, о которой далее и пойдет речь. По нашему глубокому убеждению, реализация всех остальных свобод возможна только в условиях существования свободы юридической. Данное положение мы подкрепим теоретической аргументацией в ходе обоснования концепции реализации юридической свободы.

Проблема свободы является одной из дискуссионных. Прав B.C. Нер-сесянц в том, что «какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не

¹ Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследо­вания. М., 1999. С. 114.

-16-

изобрело»'. Свобода одного человека всегда конкурирует со свободой других людей. В этой связи она не может быть абсолютной и должна иметь достаточно четкие очертания. Конкуренция свобод неминуемо приводит к посягательствам одних лиц на свободу других лиц.

Применительно к праву свобода обретает пограничный характер. Данное обстоятельство обусловлено выбором позитивной или негативной позиции по отношению к праву в целом, а следовательно, деятельности в рамках правопорядка или посредством его преодоления соответственно.

Как справедливо отмечает В.П. Малахов, свобода, с одной стороны, предстает как выход за пределы заданных правил, с другой - означает способность превозмогать давление иррациональных побуждений .

Спектр мнений о сущности и содержании свободы, соотношении ее с правом и законом достаточно широк и сегодня. Показательно, что среди современных авторов никто не отрицает необходимости ограничения свободы правом, камень преткновения - понимание права как средства ограничения свободы. Проблема эта носит принципиальный характер, ибо отсутствие ясности в вопросе, что есть право, делает существующие представления о юридической свободе как о свободе ограниченной правом неполными и противоречивыми.

В связи с этим принципиальным для настоящего исследования является вопрос о выборе подхода к правопониманию. Именно от его решения зависит формирование такого понимания юридической свободы, которое соответствовало бы современному уровню и потребностям развития общества и государственности. При этом необходимо учитывать особенности российского массового правосознания, специфику правового менталитета. Оценивая его состояние в российском обществе, следует обратить внимание на два обстоятельства.

¹  Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник. М., 2002. С. 61.

²  См.: Малахов В.П. Философия права. М., 2002. С. 170.

-17-

Первое — связано с тем, что и сегодня имеются все основания для существования известной мысли русского ноэта о несоразмерности «нашей нравды идеала» и «юридических начал». Среди россиян но-нрежнему сильны нигилистические настроения по отношению к праву. Это характерно не только для рядовых граждан, но и для представителей власти. Недоумение градоначальника - персонажа М.Е. Салтыкова-Щедрина, рассуждающего: «Ежели законы есть, зачем я? Ежели есть я, зачем законы?», сегодня нередко отражает отношение к закону и представителей правящей элиты. Во многом это обусловлено практикой проведенных реформ, противоречиями между их декларируемыми целями и результатами. Понимание свободы как отсутствия каких-либо внутренних и внешних ограничений имеет, кроме того, и глубокие исторические корни. «Наши предки боролись веками за «волю», бежали на «волю», которая находилась за пределами государства с его законами, и это не европейская «свобода», где действия осуществляются в рамках закона»,- отмечает В.М. Баранов'.

Второе обстоятельство связано с феноменом «бегства от свободы». В условиях социализма люди чувствовали себя в определенном отношении защищенными: бесплатное здравоохранение, образование, профсоюзные путевки в санатории и т. д. Пришедшая с реформами свобода существенно неутешительные для основной массы населения итоги экономических реформ спровоцировали глубокий социальный, экономический и политический кризис: значительно возросло число несчастных, обездоленных, одиноких, брошенных на произвол судьбы людей, разочаровавшихся в реформах и видящих выход из положения в сильной политической власти, - диктатуре. Для них сытость, достаток, рутинная работа, приносящая, хотя и не больщой, но стабильный заработок, дороже экономических и политических свобод. Народ уже не требует свободы.

¹ Баранов В.М. О «хрестоматийных истинах» теории государства и права // Гос-во и право. 2002. № 8. С. ПО.

-18-изрядно разочаровавшись в ней.

В юридической науке специфика российского менталитета в сочетании с идеями западного либерализма порождает весьма своеобразное понимание свободы, ярким свидетельством чего является, в частности, либертарно-юридическая концепция правопонимания. С позиции широкого подхода к правопониманию свобода рассматривается как объективно суш,ествуюш;ая субстанция, совпадающая со сферой действия права только в случае принятия правового закона. В противном случае свобода вообще не ассоциируется с правом. С точки зрения узкого подхода к правопониманию юридическая свобода возможна только в сфере общественных отношений, регулируемых нормами права.

Анализ основных концепций правопонимания не является предметом настоящей работы, однако считаем, что критика нормативизма применительно к его нынешнему состоянию во многом утратила свою актуальность, в то время как критика современным нормативизмом большинства концепций, обосновывающих широкое правопонимание, вполне обоснована.

В связи с этим представляется, что процесс дальнейшего исследования юридической свободы наиболее продуктивным будет в русле современного нормативного правопонимания, которое в наиболее концентрированном виде изложено в концепции М.И. Байтина. Его суть сводится к необходимости рассмотрения естественного и позитивного права не как конкурирующих и противоборствующих, а как органично сочетающихся и взаимодействующих систем права, единство которых можно обнаружить в рамках анализа Конституции РФ, закрепивший широкий спектр естественных прав и свобод. Единство обнаруживается в том, что естественные права и свободы, получив нормативное закрепление в тексте Конституции РФ, из разряда правовых идей фактически перешли в право позитивное. Теория естественного права

¹ См.: Петрухин И.Л. Человек как социально-правовая ценность // Гос-во и право. 1999. № 10. С. 85-86.

-19-

формирует, выражает идею свободы, но в таком ракурсе она не является юридическим феноменом, и донускает самые широкие трактовки. Закрепление свободы в нраве переводит ее из идеи в правовую плоскость, делает ее юридическим явлением.

В частности, М.И. Байтин отмечает: «В результате закрепления в Конституции РФ прирожденных и неотчуждаемых прав человека и гражданина в качестве непосредственно действующих конституционных норм соответствующие общепризнанные естественные законы как принципы и нормы морали и правового сознания стали нормами позитивного права, его важной неотъемлемой частью. Стало быть, указанные конституционные положения выступают в новом качестве не как естественное право... а как нормы единого позитивного права, которое черпает свою нравственную силу в естественных законах, а юридическую силу в том, что исходит от государства, является нормативным воплощением государственной воли общества»_^

Исходя из выбранных концептуальных позиций относительно предмета исследования мы не будем употреблять выражения «правовая законность» и «неправовая законность» и рассматривать сквозь призму этих явлений юридическую свободу. Соглашаясь с М.И. Байтиным, отметим, что положение об «антиправовой» законности не может воснриниматься иначе как нонсенс, ибо законность как таковая может быть только нравовой^{^}.

Современная теория нормативного правопонимания применительно к настоящей работе может быть использована и в качестве теоретической основы, и в качестве методологической нарадигмы, задающей логику и алгоритм дальнейшего анализа.

Одним из проблемных вопросов, имеющих немаловажное значение для анализа юридической свободы, является вопрос о возможностях использования      материалистической      диалектики,      ее      понятийно-

¹ Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правононимание на гра­
ни двух веков). М., 2005. С. 426.

² См.: Там же. С. 421.

-20-

категориального аппарата и методологического инструментария. Во многих научных работах и публикациях последних лет материалистическая диалектика, а вместе с ней и советская юридическая наука, основывающаяся на ее положениях, подвергаются резкой критике. Критика во многом носит обоснований характер, в частности, когда речь идет об излишней идеологизированности, догматичности.

Вместе с тем нередко сама критика отличается идеологизированностью «от обратного», когда те или иные положения советской юриспруденции, основывающиеся на диалектико-материалистических позициях, критикуются только потому, что советский период развития права и правовой науки связывается лищь с негативными явлениями (культ личности, репрессии, преследования инакомыслящих, декларативность Конституции РСФСР 1936 г. и пр.). На этом фоне в качестве методологических «новинок» для анализа правовой действительности предлагаются феноменология, герменевтика, антропология и синергетика. Само право интерпретируется как многомерный, противоречивый, стохастический феномен с постоянно изменчивой (ризомной, или текучей) структурой в отличие от одномерного, детерминированного явления с постоянной (устойчивой) структурой', что, по нащему мнению, следует квалифицировать как неорелятивизм в правопонимании.

Между тем представляется что методологический и гносеологический потенциал материалистической диалектики для исследования явлений правовой действительности далеко не исчерпан. В связи с этим продуктивным видится анализ юридической свободы через призму категорий материалистической диалектики.

Необходимая характеристика категориальнос^ти - биполярность или дихотомичность. «Фактор дихотомичности... является одним из изначальных и     ведущих     принципов     исследовательского     подхода...     к     самым

См,, напр.: Честное И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерпа // Правоведенпе. 2002.№2. Сб.

-21-

разнообразным проявлениям свойств действительности»'. С позиции исследования парности юридических категорий значительно возрастают познавательные возможности при изучении взаимоотносящихся юридических явлений и процессов, полнее фиксируются их внутренние связи, четче устанавливаются элементы как единства, так и противоположности. Диалектическая противоположность свободы -несвобода^{^}. Социальный порядок невозможен без создания системы ограничений, которую можно воспринимать как несвободу. Диалектика как свободы и несвободы важна для понимания специфики механизма правового регулирования.

Юридическая свобода частично есть социальная несвобода, ибо она мера, она ограничена. Под таким углом зрения содержание понятия «юридическая свобода» может быть раскрыто через философские категории: возмоэюностъ и действительность, мера, форма и содержание, субъективное и объективное.

Диалектический анализ предусматривает, помимо раскрытия противоположности, изучение единства философских категорий. «Для отнесения соотносимых юридических понятий к числу парных категорий в каждой паре необходимо определить специфическое единство противоположностей и раскрыть его через различия, тождества, переходы применительно к существенному первого, второго и т. д. порядка, проявляющемуся   в   раздвоении   противоречивых   моментов   и   сторон»'*.

¹    Сержантов  В.Ф.,   Гречаный  В.В.   Человек   как   предмет   философского   и
естественнонаучного познания. Л,, 1980. С. 103.

²  См.: Малъко А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2005. С. 109.

³    Следует  также  помнить,  что  свобода  сама  по  себе  диалектична.   В   ней
переплетаются два начала. Во-первых, восприятие личностью обьективно существующей
необходимости    действовать    определенным    образом,    осознавая    целесообразность
подчинения своего поведения этой необходимости. Во-вторых, осознание личностью
соответствия   этой   объективной   необходимости   своему   внутреннему   миру,   своим
убеждениям, принципам. (См.: Сорокина Ю.В. Право и свобода // Юрист. 2002. № 2.
С. 2.)

⁴  Васильев A.M. Диалектическая связь категорий общей теории права // Сов. гос-во
и право. 1974. № I.e. 18.

-22-

Данному   вопросу   посвящена   вторая   глава   нашего   диссертационного исследования.

Если с позиции представителей широкого подхода к правопониманию «...правовой закон выступает в качестве меры несвободы и ее свидетельством... он связан со свободой и в другом смысле... свобода выбора в применении к правовому закону носит... пограничный, нредельный, а не вариативный, не целесообразный характер»', то с точки зрения нормативного правопонимания вопрос свободы и несвободы приобретает диаметрально противоположный характер. Так, по мнению М.И. Байтина, человек действует свободно, когда ведет себя соответственно праву, в пределах правомерного поведения участников общественных отношений. «Если человек выходит за пределы правомерного поведения, сознательно нарушает юридические ограничения, обязанности, запреты, совершает преступление или иное правонарушение, он действует несвободно, для него наступают нежелательные последствия материального, физического, психического характера, предусмотренные соответствующей нормой права (юридическая ответственность). Тем самым право выступает как мера юридической свободы, эталон правомерного, законного поведения, в границах которого личность свободна». Таким образом, право — это именно мера юридической свободы.

Значимость данной категории подчеркивали еще древние философы, отмечая, что вещь, при переходе определенных границ, превращается в свою противоположность. В этой связи можно говорить о праве как мере юридической свободы и несвободе как мере права. Следует отметить, что нас интересует прежде всего юридическая несвобода, а не несвобода вообще. «Как известно формами несвободы могут быть и рабство, и лакейство, и невежество,   и   практичность,   и   патриотизм»,   -   справедливо   замечает

¹ Малахов В.П. Указ. соч. С. 178.

² Байтин М.И. Указ. соч. С. 79.

³ См.: МалькоА.В. Указ. соч. С.184.

-23-

В.П. Малахов^\ Однако все эти формы несвободы лишены правовой меры, а потому находятся вне зоны нашего исследования.

Если мера определяется посредством правовых рамок, то право можно считать мерой юридической свободы. Потерявшая свою меру свобода становится произволом. Очевидно, что свобода в праве не может быть абсолютной. В противном случае право потеряет свою регулятивную способность. Полагаем, что с точки зрения нормативного правопонимания несвобода проявляется в двз^ ипостасях. Во-первых, человек действует несвободно, когда сознательно нарушает нормы действующего законодательства. Во-вторых, несвобода имеет место в случае незнания законов.

Л.И. Петрухин отмечает, что в обществе все виды фактической свободы (социально-экономической, политической, духовной и нравственной) в большей или меньшей мере, полностью или частично выступают в правовом опосредовании, то есть принимают форму юридической свободы^{^}. В целом соглашаясь с этим тезисом, отметим, что остальные виды свобод выступают в качестве средств реализации юридической свободы и не могут принять ее форму. В этой связи полагаем, что соотношение свободы юридической и фактической может быть рассмотрено через призму философских категорий «форма» и «содержание»^{^}.

Применение к свободе категорий «объективное» и «субъективное» продиктовано тем, что бытие свободы как юридически формализованного явления связано с объективным и субъективным правом. Песмотря на неразрывную взаимосвязь объективного и субъективного права, следует помнить, что не субъективное, а объективное право является «той юридической основой, на базе которой определяется на практике наличие

¹ Малахов В.П. Указ. соч. С. 229.

² См.: Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 85.

³ О формах юридической свободы пойдет речь в следующем параграфе.

-24-

или отсутствие у лица юридических прав и обязаниостей»^{^} Поскольку именно объективное право существует независимо от того или иного лица и воздействует на человека извне, диктует ему определенное поведение, можно согласиться с тем, что оно потому и называется правом, что, условно говоря, «дает» (или «не дает») субъективные права, возлагает юридические обязанности. Субъективные же права возникают непосредственно из объективного права в большинстве случаев в силу имевшего места юридического факта, но могут вытекать непосредственно из нормы и без наличия юридического факта. Объективное право и является той мерой или тем количеством внешней свободы каждого человека, которое в состоянии обеспечить конкретное государственно-организованное обш;ество, находяш,ееся в определенной исторической фазе своего развития^. Изложенное свидетельствует об актуальности исследования юридической свободы как объективно существуюш;его правового явления.

В пользу объективности юридической свободы говорит и тот факт, что она обусловлена общественными отношениями, которые также объективны, что подтверждает наличие юридической свободы вне ее осознания.

Уместно вспомнить слова Ф.В. Шеллинга: «Для самой свободы необходима предпосылка, что человек, будучи в своем действовании свободен, в конечном результате своих действий зависит от необходимости, которая стоит над ним и сама направляет игру его свободы... Посредством моего свободного действования для меня должно возникнуть также нечто объективное, вторая природа, правовое устройство»^{^}. С.С. Алексеев обращает внимание в этой цитате на «вторую природу», характеризующую назначение права в отношении свободы. Он справедливо указывает на необходимость   надлежащего   правового   устройства   общества,   «и   это

¹  См.: Проблемы теории права и государства: Учебник / Под ред. С.С. Алексеева.
М., 1987. С. 170.

²  См.: Зайцева С_Т. «Злоупотребление правом» как правовая категория и как ком­
понент нормативной системы законодательства Российской Федерации. Рязань, 2002.
С. 109-110.

³  Цит. по: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 452.

-25-

правовое устройство (позитивное право), определяющее и обеспечивающее свободу, должно существовать как «вторая природа», стало бытъ, как твердая объективная реальность и в таком качестве наряду со всем другим направлять игру свободы человека»'. Из этого следует, что позитивное право необходимо ни как данность, а как эффективно функционирующая система, способная подавлять всякие попытки манипулирования ею в узкокорыстных интересах, обеспечивая интересы большинства, интересы законопослушных граждан.

При этом необходимо учитывать и недопустимость абсолютизации какого-то одного очевидного факта в ущерб другим реальным фактам, впадая в односторонность. На это обращает внимание В.М. Сырых, размышляя о существующих концепциях правопонимания. Иначе «вся теория приобретает односторонний, кособокий вид, который бросается в глаза представителям других теорий права, но упорно не замечается основателями и последователями этой теории»^{^}.

Считаем, что необходимо говорить о вариативности юридической свободы. Это одна из ее главных сущностных характеристик, которая и позволяет выделить юридическую свободу в качестве специфического правового явления. Она всегда индивидуальна для каждого субъекта, участвующего в правоотношении. Так, каждый участник гражданского правоотношения реализует меру своего дозволенного поведения исходя из объема своих субъективных гражданских прав и обязанностей. Вариативный характер свободы позволяет говорить о ее субъективности. Между тем, как справедливо отмечает С.С. Алексеев, «существует еще правосудие, деятельность административных органов, правоохранительных учреждений, таких как милиция, судебные исполнители. И все это и более широкие юридические категории (такие как законность, правопорядок, все юридически    обязательные    для    людей    последствия)    «завязаны»    на

¹  См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 452.

²  Сырых В.М. Логические основания общей теории права: В 2 т. М., 2004. Т. 1.
С. 144.

-26-

объективном праве»'. Безусловно, возможно ввиду наличия субъективного и объективного права, говорить о наличии субъективной и объективной юридической свободы. Однако учитывая, что свобода и так достаточно абстрактна, мы в данном случае будем иметь дело с абстракцией еш;е большего порядка. Это обстоятельство вызовет объективные трудности в определении практической значимости результатов исследования, да и ее фундаментальность станет скорее ретроспективной, нежели перспективной. Кроме того, рассмотрение проблематики субъективной юридической свободы, на наш взгляд, исчерпывается исследованием категорий «пределы субъективного права» и «ограничение субъективного права», что может привести лишь к попытке неоправданной подмены юридической терминологии^{^}.

Полагаем, что свобода в большей степени проявляется в области частного права, в меньшей - в сфере публичного права. Это связано с тем, что основным типом правового регулирования частно-правовых отношений является обш,едозволительный, в то время как публично-правовые отношения регулируются главным образом посредством разрешительного типа правового регулирования. «Если обш,едозволителъный порядок непосредственно связан с социальной свободой, то рассматриваемый тип правового регулирования (разрешительный. — Д.Т.), одним из компонентов которого являются обш;ие запреты (хотя и не только), ближайшим образом соотносится с необходимостью высокой организованности, социальной ответственности и справедливости, дисциплины и порядка в обш;ественной жизни», - отмечает С.С. Алексеев'*. Между тем императивные и диспозитивные начала правового регулирования пронизывают все отрасли

¹ Алексеев С.С. Указ. соч. С. 29.

² Подробней об этом см., нанр.: Там же. С. 28-30.

³ О различии категорий «нределы субъективного права» и «ограпичения субъектив­
ного нрава» см., нанр.: Малиновский А.А. Пределы субъективного права // Журн. рос.
права. 2005. № 11.

⁴ Алексеев С.С Общие дозволения и общие занреты в советском нраве. М., 1989.
С.163.

-27-

нрава. Так, нахождение оптимального баланса между императивностью и диспозитивностью административно-правовых предписаний для органов исполнительной власти всегда была и остается серьезной проблемой, особенно актуальной в настоящее время как в связи с формированием рыночных отношений и освобождением экономики от административного диктата, так и вследствие расширения практики издания федеральными органами исполнительной власти ведомственных нормативно-правовых актов, затрагивающих права и свободы граждан^\

Прав Е.А. Суханов, отметивший, что свобода в использовании участниками гражданских правоотношений имеющихся у них прав не безгранична: «Право всегда имеет определенные границы как по содержанию, так и по способам осуществления предусмотренных им возможностей. Такие границы - неотъемлемое свойство всякого права, ибо при их отсутствии право превращается в свою противоположность -произвол» . Для примера можно вспомнить о том, что право собственности не является абсолютным. В соответствии со с п. 2 ст. 209 ГК РФ «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц (курсив наш. — Д.Т.)». Законодатель очерчивает лишь границу правомерного поведения, в пределах которой субъект может действовать исходя из своих интересов. «В этом случае важно, чтобы была соблюдена общая мера свободы, а не тот или иной стереотип его поведения», - справедливо отмечает Н.И. Матузов^{^}.

¹ Об утверждении Правил подготовки нормативных  правовых актов федеральных
органов исполнительной власти и  их  государственной  регистрации: Постановление
Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 (с изменениями на И февраля 1999 г.) //
СЗ РФ. 1997. № 33.

² Гражданское право: В 4 т.: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. Т. 1. С. 54.

³ Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С.34.

-28-

Историческое предназначение права, по верной мысли С.С. Алексеева,-«быть общеобязательным критерием правомерного поведения и в этом отношении оптимальной формой для определения и сохранения границ свободы людей, причем в таком порядке, когда происходит согласование свободы данных лиц со свободой всех «других». То есть в первую очередь не из того, что нередко понимается под словом «регулировать» - не «предписывать», не властно направлять поступки людей, не напрямую регламентировать людское поведение и с этой целью устанавливать в обществе жесткие императивные порядки, нередко авторитарного типа (это -миссия в основном публичного права), а рассчитывать прежде всего на активность и свободную инициативу человека, которые должны существовать и сохраняться в известных границах»'.

Смысл права, как отмечает О.В. Мартышин, состоит в согласовании своей свободы со свободой других лиц. Техническим средством для решения этой задачи является действующее право. Именно оно содержит конкретные указания, регулирующие поведение субъектов. «Право — это инструмент взаимного приспособления, средство сосуществования, предполагающее взаимные обязанности и взаимное уважение»^ .

В этой связи хотелось бы привести один достаточно известный научный миф: «Будучи на суде в качестве обвиняемого он оправдывался тем, что никто не может лишить его свободы размахивать своими собственными руками. Суд вынес следующее решение: обвиняемый виновен, так как свобода размахивать руками одного человека кончается там, где начинается нос другого человека». Данное обстоятельство подтверждает тезис о том, что нет абсолютной свободы, она всегда относительна. Кроме того, именно во Франции аналогичная по смыслу формулировка была впервые закреплена законодательно.    Декларация    нрав    человека    и    гражданина    1789    г.

¹ Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследова­
ния. М., 1999. С. 319.

² Мартышин О.В. Метафизические концепции права // Гос-во и право. 2006. № 2.
С. 70.

-29-

провозгласила: «Свобода состоит в возможности делать все, что не приносит вреда другому. Таким образом, осуществление естественных нрав каждого человека встречает лишь те границы, которые обеспечивают прочим членам общества пользование теми же самыми правами. Границы эти могут быть определены только законом»'.

Существует и другое значение императива соотношения свободы и несвободы, перекликающееся со смыслом приведенного выше: поступай с другими так, как ты хотел бы, чтобы поступали с тобой. Общий смысл обоих выражений состоит в следующем: свобода не беспредельна, она имеет (должна иметь) границы, определяемые правами и законными интересами других людей; попирая свободу других, не ожидай к себе иного отношения^{^}.

В связи с этим значительный интерес представляет анализ свободы посредством философских категорий «возможность» и «действительность». Логично предположить, что юридическая свобода представляет собой возможность, ибо реализованная возможность (то есть действительность) по своей природе императивна и уже не предполагает возможность выбора. Как справедливо отмечает Н.И. Матузов, «в правовой сфере преобладают в основном юридически закрепленнью возможности, а не реальности: возможность определенного поведения субъекта; возможность требовать от других совершения известных действий; возможность пользоваться тем или иным благом; возможность удовлетворить личный интерес; возможность стать собственником, завести свое дело; возможность нредъявить иск, обратиться в суд, защитить свою честь, достоинство, возместить причиненный ущерб и т. д. И далеко не всегда граждане используют эти возможности: в одних случаях по объективным причинам, в других - по собственной воле»^{^}.

¹ Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыра и
Е.В. Поликарповой. М., 1996. Т. 2. С. 85.

² См.: Кудрявцев В.Н. Правовые грани свободы // Сов. гос-во и право. 1989. №11.
С.5-6.

³ Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 18-19.

-30-

В основе юридической свободы лежит механизм юридического обеспечения и стимулирования поведения гражданина. Основу последнего составляет принцип «дозволено все, что не запрещено законом»^{^}. Следует, однако, помнить, что в условиях демократического государства данный принцип должен отражать модель поведения управляемого. Управляюш;ий же орган императивно ограничен в своих полномочиях и должен руководствоваться принципом «запреш;ено все, кроме дозволенного законом», что обеспечивает введение властных функций в строгие рамки и существенно ограничивает возможность самовольных действий. При этом, по верной мысли В.Н. Кудрявцева, закон должен быть плодом широкого, гласного, демократического обсуждения^{^}.

Указанные принципы раскрывают диспозитивный и императивный типы правового регулирования соответственно. В имущественных и охранительных отношениях преобладает диспозитивное регулирование. Так, диспозитивность лежит в основе осуществления гражданских прав и закреплена в п. 1 ст. 9 ГК РФ. Свобода осуществления гражданских прав не может быть безграничной. Она ограничивается интересами других лиц — физических и юридических, а также общественными интересами, поэтому объем субъективных гражданских прав определяется не только границами, установленными управомочивающими нормами, но и совокупностью норм права, содержащих запреты и предписания, ограничивающие субъективные права. В частности, ч. 3 ст. 17 Конституции РФ устанавливает, что «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц», а ст. 1064 ГК РФ закрепляет общее правило о том, что «вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред». Участники гражданских правоотношений, как правило, связаны только запретами, в остальном они

¹  См.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 457.

²  См.: Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 4.

-31-

свободны. Диспозитивность признавалась юридической наукой в качестве одного из принципов и социалистического гражданского права. Однако в тот период времени законодательного закрепления он не получил. Данное обстоятельство было обусловлено условиями экономических отношений, основанных на государственной собственности на средства производства, в которых полная диснозитивность реализации гражданских прав юридическим лицам предоставлена быть не могла. Их деятельность определялась государством как единым собственником имущества предприятий и организаций. Диспозитивностью в реализации гражданских нрав обладали в то время только физические лица.

Уголовное и административное законодательство в качестве основного средства регулирования использует запрет. Статьи соответствующих кодексов содержат перечисление запрещенных действий, образующих составы преступлений и административных правонарушений.

«Добровольный отказ от свободы, выбор несвободы - это тоже свобода, себя отрицающая, но имеющая возможность вернуться к себе», - отмечает М.А. Абрамов^\ Полагаем, что состояние свободы похоже на состояние счастья: когда оно есть, его никто не замечает, как только чаша сия миновала, начинаешь осознавать что же это такое. Переломным моментом в нашей истории, заставившим задуматься вновь о сущности свободы стало ее обретение после многих лет тоталитарного прошлого. Наверное, знаковым событием в этом отношении является принятие Конституции РФ в 1993 г. Проблема понимания свободы опять начинает будоражить умы многих ученых. Причин этому множество, как, впрочем, и подходов к пониманию столь сложной и многоаспектной категории как свобода. Кто-то ищет ее корни в национальной самобытности и духовности русского народа. Однако многие исследователи обращают свои взоры на Запад. В этой связи хотелось бы отметить следующее.

¹ О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). М., 2000. С. 21.

-32-

Исследовать положительный опыт, конечно же, нужно, но делать это следует крайне осторожно. Сегодня мы вынуждены констатировать тот факт, что западные правовые идеалы, нормы и принципы во многих случаях совершенно неправильно поняты, смысл их искажен, воспринят в соответствии с отечественными традициями. Например, свобода в различных ее аспектах коррелирует в общественном сознании с уровнем преступности, разочарованностью в жизни, утратой чувства единения с обществом, ослаблением крепости семьи, эгоизмом, а несвобода — с верой в высокие идеалы служения обществу, альтруизмом, с уверенностью в завтрашнем дне и т. д.'

Между тем свобода — понятие созидательное. Чем больше предоставляется свобода выбора, тем требовательней субъекты реализации свободы к реальным условиям ее осуществления. Это заставляет противоборствующие силы (в основном политические) еще больше расширять пределы осуществления свободы и заужать рамки несвободы. Однако бесконечно этого делать нельзя, иначе свобода, перейдя определенную критическую точку (возможно точку бифуркации) станет произволом.

Изложенные тезисы свидетельствуют о необходимости глубокого теоретического осмысления категорий «свобода» и «несвобода» применительно к юриспруденции, что обусловлено их высоким эвристическим потенциалом по отношению к юридической науке и практике.

В заключение считаем возможным сделать следз^ющие выводы.

1. В настоящее время не существует единого подхода к пониманию категории «свобода». Ее толкование зависит от множества факторов: исторической эпохи; познавательных способностей и внутреннего мира субъекта восприятия; целей исследования и стоящей за исследователем политической силой и пр.

См.: Петренко В.Ф., Митина О.В. Психосемантический анализ динамики качест­ва жизни россиян // Психол, журн. 1995. № 6.

-33-

2. Исследование категории «свобода» в юридической плоскости зависит
от   избранной    нозиции    в    отношении    подхода    к    нравопониманию.
Теоретической основой для наиболее целостного, комплексного осмысления
либо  анализа  юридической  свободы  является  концепция   современного
нормативного правопонимания, предложенная М.И. Байтиным. Этот выбор
обусловлен  наличием  в  данной  конценции  потенции,  направленной  на
формирование в современной России традиции законопослушания исходя из
того обстоятельства, что на данном этапе общественного развития, основной
проблемой является не столько содержание законов, сколько их реализация.

Исследование юридической свободы представляется целесообразным
осуществлять через категории аналитической юриспруденции, составляющие
фундамент нормативного правопонимания («типы правового
регулирования», «запреты, дозволения и позитивные обязывания»,
«субъективное право и юридическая обязанность», «законность и
правопорядок» и др.), на основе норм и юридических конструкций
действующего российского законодательства,                                                     ^•_•

3.       Диалектической противоположностью юридической свободы является
юридическая  несвобода.  С  точки зрения  нормативного  правопонимания
юридическая несвобода проявляется в двух ипостасях. Во-первых, человек
действует несвободно, когда сознательно нарушает нормы действующего
законодательства. Во-вторых, несвобода имеет место в случае незнания
законов.

4.       Учитывая то, что реализация разнообразных свобод возможна только
в   условиях    существования    юридической    свободы,    ее    исследование
представляется наиболее перспективным.

5.       Одной из главных сущностных характеристик юридической свободы
является ее вариативность: она позволяет выделить юридическую свободу в
качестве специфического правового явления и всегда индивидуальна для
каждого субъекта, участвующего в правоотношении.

-34-§ 1.2. Понятие и признаки юридической свободы

Право, являясь формой общественных отношений, обладает
определенной совокупностью признаков, свойств и связей, которые присущи
ему как специфическому явлению социальной реальности и независимы от его
содержания — материальных процессов общества. В качестве признаков права
как специфического явления социальной реальности В.М. Сырых выделяет
свойства формальной определенности и нормативности, связи между
отдельными элементами на уровне правовой нормы и правового института,
закономерности выражения правовых норм в правовых актах'. Существование
нрава в качестве специфического явления социальной реальности является
важным аргументом в пользу рассмотрения юридической свободы в качестве
самостоятельного правового явления, отличного от иных свобод. Вместе с тем
познание юридической свободы невозможно без ее разграничения со
смежными явлениями.                                                                                            ■

Следует также обратить внимание на недопустимость механического перенесения социологической и философской терминологии, при помощи которой анализируется свобода, на понятийную систему юридической науки без з^ета специфики последней (что в ряде случаев характерно для апологетов широкого правопонимания). Юридическая свобода представляет собой специфический социально-юридический феномен, и поэтому возможности использования разработок из других областей обществоведческой науки в известной степени ограничены.

Научная теория феномена свободы исходит прежде всего из понимания свободы как состояния личности. «Свобода - это внешнее и внутреннее состояние независимости личности, познающей объективную необходимость и действующей в соответствии с ней», - отмечает Ю.В. Сорокина ^{^}. Однако

¹  См.: Сырых В.М. Указ. соч. С. 104.

²  Сорокина Ю.В. Указ. соч. С. 2.

-35-

анализ действующего законодательства показывает, что в некоторых теоретических конструкциях очевидная взаимосвязь с человеком не прослеживается. Например, это относится к конструкции юридического лица. Так, ст. 48 ГК РФ отождествляет юридическое лицо с организацией, «Под организацией, естественно, подразумеваются только определенным образом организованные люди, или, в выражениях цивилистов, разрабатывающих теорию юридического лица, людской субстрат», -отмечает А.Е. Черноморец'. Далее он убедительно доказывает, что трудовой коллектив, олицетворяющий организацию как юридическое лицо, фактически исключен из сферы правового регулирования, по крайней мере, никак к юридическому лицу «не привязан»^{^}.

Аналогичные  выводы  можно  сделать  и   проанализировав  научное творчество других ученых. Так, выдающийся дореволюционный правовед Г.Ф.   Шершеневич   отмечал:   «Право   есть   явление   общественное;   оно " установлено ввиду потребностей людей, которые составляют общество. Так как   потребностями   обладают   люди,   то   и   субъектами   юридических   ? отношений должны быть люди.  Но последовательное проведение этого положения  могло  бы  отразиться  невыгодно  на  интересах  общества  и    . составляющих его единиц. Действительно, в основе юридического лица лежат не фиктивные, а настоящие, реальные потребности живых людей, но субъекты, которым даются права для охраны этих интересов, - существа нереальные (курсив наш. -Д.Т.). Это искусственно созданные самой жизнью или законодателем субъекты»^{^}.

Если у кого-то остались сомнения относительно правильности наших суждений, посмотрим на данную проблематику несколько под другим углом зрения. «Свобода личности - это предоставленная человеку возможность мыслить и поступать в соответствии со своими убеждениями, взглядами и

¹ Черноморец А.Е. Свобода как гражданско-правовая категория // Юрист. 2003.
№11. С. 10.

² См.: Там же. С. 10-11.

³ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.,
1995. С. 88-89.

-36-

представлениями о желаемом и должном, добиваться осуществления поставленных перед собой целей и таким образом реализовать свое «я» в объективном мире, изменяя его на основе познанных законов развития природы и общества», - вполне обоснованно считает И.Л. Петрухин'. Давайте ответим на вопрос: может ли юридическая свобода предоставить возможность мыслить и поступать в соответствии со своими убеждениями, взглядами и представлениями о желаемом и должном? Конечно же, нет, поскольку, во-первых, право не может в полной мере удовлетворять интересам всех слоев населения. А во-вторых, свобода личности, в части возможности поступать в соответствии со своими убеждениями, во многом зависит от наличия реальных условий подобного поведения, то есть от наличия свободы фактической.

Мы рассматриваем юридическую свободу как правовое явление. Следует заметить, что субъекты права — это не только граждане как конкретные личности, или физические лица (к тому же, не каждое физическое лицо можно рассматривать как личность), но и юридические -лица, и муниципальные образования, и субъекты Российской Федерации, и Российская Федерация. Необходимо также учесть, что нельзя механически переносить социологическую и философскую терминологию, посредством которой озвучивается категория «свобода», на понятийную систему юриспруденции без учета особенностей последней.

Таким образом, специфика юридической свободы связана в первую очередь с субъектным составом ее реализации. Субъектами, реализующими свободу в рамках правовых отношений, выступают не только индивидуальные (физические лица), но и коллективные субъекты права (юридические лица, органы местного самоуправления, государственные органы, государство в целом и его субъекты).

Различают внутреннюю и внешнюю свободу. Так, Е.Н. Трубецкой отмечает: «Мы не станем здесь вдаваться в сложный метафизический вопрос

¹ Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 84.

-37-

о свободе человеческой воли, т. е. об отношении человеческой воли к властвующей в мире необходимости. Для нашей цели пока достаточно установить, что нраво предполагает свободу выбора в двояком смысле: во-первых, как способность нашей воли сознательно избирать то или другое поведение (свобода внутренняя) и, во-вторых, как возможность действовать вовне, преследовать и осуш;ествлять какие-либо цели в мире внешнем (свобода внешняя)»'.

«Свобода внутренняя... предполагается правом как условие его существования: к ней предъявляются веления права; веления эти имеют смысл лишь постольку, поскольку они обращаются к существу, способному сознательно избирать ту или другую цель, тот или другой образ действий. В этом смысле свобода составляет неотъемлемое психическое качество всякого разумного существа»'^. Далее Е.Н. Трубецкой поясняет: «Мои ближние, разумеется, могут так или иначе влиять на мое поведение, побуждать меня к избранию тех или других целей. Но никакие действия ближних, никакие вообще внешние препятствия не могут лишить меня самой способности сознательно избирать мое поведение, сознательно определяться теми или другими мотивами»^{^}.

«Иное дело, — продолжает ученый, — свобода внешняя, свобода как возможность осуществлять те или другие цели в мире внешнем; в этом смысле наша свобода может быть стеснена, ограничена или вовсе уничтожена внешними препятствиями, в том числе, конечно, действиями наших ближних. Никто не может воспрепятствовать мне желать тех или других целей, например желать пользоваться какой-либо вещью или чьими-либо услугами, желать жить, но ближние мои могут воспрепятствовать осуществлению этих целей, лишить меня своих услуг, имущества и самой

¹  См.: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 17.

²  Там же.

³  Там же.

-38-

жизни - словом,  всячески  стеснить  или даже  вовсе уничтожить  мою внешнюю свободу»'.

Подводя итог, Н.Е. Трубецкой пишет: «Нетрудно убедиться в том, что свобода в этом смысле составляет содержание права. Ясное дело, что где нет внешней свободы, там нет и самого права. Существо, совершенно лишенное внешней свободы (раб), есть вместе с тем и существо совершенно бесправное. Во всяком праве свобода лица, в смысле не стесненной другими лицами возможности осуществлять те или другие цели, составляет настолько существенный признак, что с уничтожением его уничтожается самое право»^{^}.

В автоматическом переносе «свободы» в ее философском понимании в юриспруденцию, кроется «основная ошибка, которая заключается в смешении свободы внешней со свободой внутренней»''. Соглашаясь с Е.Н. Трубецким, отметим, что право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой. Отсюда следует, что свобода в философском ее понимании (как единство внутренней и внешней свободы) не тождественна свободе как правовой категории (ассоциируемой только с внешней свободой). «Право есть свобода, определенная законом. И в том и в другом смысле речь идет только о внешней свободе, проявляющейся в действиях, а не о внутренней свободе воли; поэтому полнее и точнее можно сказать, что право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом», — справедливо отмечает Б.Н. Чичерин'*.

Различие в супщостных характеристиках философского и юридического покошания свободы предопределяется и стояпщми перед ними целями. В этой связи достаточно убедительно выглядят доводы, приведенные О.В. Мартьшшным: «В реальной жизни, в обществах с развитой правовой системой свобода гражданина ограничивается позитивным правом (в российской традиции — в основном законами). Но эта формальная констатация не отвечает требованиям

¹  Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 17.

²  Там же.

³  Там же. С.19.

⁴  Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900. С. 84.

-39-

философского понимания права, как и нормативистское определение (право есть совокупность норм, установленных или санкционированных государством). Философское понимание предполагает выявление принципа ограничения свободы, а не фактическое установление ее границ. Таким принципом служит недопустимость посягательств на свободу других лиц»' .

Выделяют два типа свободы: «свободу от» (негативную) и «свободу для» (позитивную). Негативная свобода подразумевает минимум ограничений. Это независимость от чуждых человеку природных, общественных или иных сил, отсутствие внешнего принуждения. Достигается эта свобода путем изменения внешних обстоятельств (в борьбе за свободу, независимость) или внутреннего настроя (самоограничение, отказ от желаний, отдаляюш;их от высших целей). Позитивная свобода делает возможным действие в соответствии с собственной системой ценностей и собственными целями. Это преобразование неблагоприятных обстоятельств в благоприятные (свои), нараш;ивание многообразия и целостности личного существования. Без «свободы от» «свобода для» недостижима. Полагаем, * что юридическая свобода является отражением как «свободы от», так и «свободы для». «Свобода для» осуществляется путем преодоления препятствий, стоящих на пути, при использовании права в качестве необходимого для этого инструмента. Однако необходимо учитывать, что правовое регулирование, как и всякий управленческий процесс, имеет свой предел преодоления препятствий. Данное обстоятельство детерминировано влиянием многих факторов: уровнем развития экономики и культуры, науки и информационных технологий, нолитическими и религиозными особенностями, самобытностью и традициями народа^{^}. «Свобода для» детерминируется   в    основном   правовыми    стимулами.    «Свобода   от»

¹ Мартышин О.В. Указ. соч. С. 70.

² См.: Краткий философский словарь / Под ред. А.П. Алексеева. М., 2004.
С. 340-341.

³ См.: МалькоА.В. Указ. соч. С. 180.

-40-

применительно к юридической свободе проявляется в различных правовых ограничениях.

Наиболее тесно юридическая свобода взаимодействует со свободой политической. Это обусловлено прежде всего тем, что право «встроено» в общественно-политическую надстройку, что предопределяет близость их идеологических компонентов. Нолитические и правовые идеи тесно переплетены. «Законодательные акты все чаще стали применяться либо под чьим-то давлением, либо стихийно, в результате воздействия ситуационных и прежде всего политических факторов. Лоббизм, влияние различных политических сил заметно сказываются на «протаскивании» той или иной позиции при подготовке и принятии закона»'. Можно говорить о том, что право обслуживает общественно-политическую сферу, которая является стимулом и питательной средой для развития права. Между тем эта связь не носит абсолютный характер. Неправовая материя не может быть надежным фундаментом для правопорядка, иначе определяющими в правопорядке всегда будут такие категории, как государственная или политическая целесообразность или необходимость^{^}. «Ренан когда-то сказал: политика подобна пустыне; в ней идут наугад — то на север, то на юг, - просто потому, что надо идти; никто не знает, где добро, где зло», - справедливо отметил И.А. Покровский^{^} История знает моменты, когда право отходило на второй план, уступая место политической конъюнктуре. За примерами далеко ходить не надо. Достаточно упомянуть «газовую войну» между Украиной и Россией в январе 2006 г. Можно вспомнить и ярчайший пример из недавнего прошлого, связанный с приватизацией. Но отношению к этой ситуации как нельзя более подходят слова Н.И. Матузова: «Нравом, законами здесь и не

¹ Аврутин  Ю.Е.,   Кикоть  В.Я.,   Сыдорук И.И. Правопорядок:   организационно-
правовое  обеспечение  в  Российской  Федерации.    Теоретическое     административно-
правовое исследование: Монография. М., 2003. С. 122.

² См.: Борисов В.В. Правопорядок // Теория государства и права: Курс лекций / Под
ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М, 2000. С. 566.

³ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 36.

-4,-      tSU^J

пахло. Р1х заменили авантюрная политика радикалреформаторов и тотальный

криминал»'.

«Право не является самодовлеющей и замкнутой системой явлений, которая живет и изменяется по своим собственным внутренним законам», -справедливо отмечает М.М. Агарков^{^}. Тесную взаимосвязь права с другими социальными явлениями подчеркивают А.С. Пиголкин, В.Н. Карташов и др.^{^}

В сфере политической свободы главное - «вопрос о демократизации принятия решений, будь то сфера хозяйства, экологии, науки, культурь^^/. Основное в юридической свободе, на наш взгляд, - строгое и точное соблюдение законов всеми субъектами правоотношений. Политическая же свобода является необходимым условием суш;ествования и реализации свободы юридической.

Некоторые авторы рассматривают юридическую свободу как небольшой фрагмент такого сложного и многогранного явления как социальная свобода^{^}. Мы полагаем, что эти явления пересекаются лишь частично. Социальная свобода состоит в достижении гармонии с другими людьми. Социальная природа свободы заключается в том, что свою волю человек способен ограничить только сам. Юридическая же свобода — явление сугубо институциональное и в большей степени искусственное. Она детерминирует самоограничение воли. Осознавая ценности сообш;ества, человек вынужден корректировать собственную систему ценностей. Юридическую границу индивидуальной свободы личности, ее воли определяют субъективные права.

Полагаем, что соотношение юридической свободы с политической, социальной, а также экономической свободами диалектично. С одной стороны, оно   может   быть   выражено   через   соотношение   формы   и   содержания.

¹ Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 238.

² Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1.
С. 49.

³    См.:  Карташов В.Н.   Фундаментальная  юридическая  наука в  XXI веке //
Государство и право на рубеже веков. С. 144.

⁴ Кудрявцев В.Н. Правовые грани свободы // Сов. гос-во и право. 1989. № 11. С. 7. ⁵ См., напр.: ЧухвичевД.В. Указ. соч. С. 78; Сорокина Ю.В. Указ. соч. С. 2.

-42-

Юридическая свобода выступает юридической формой, гарантирующей определенную меру реализации иных свобод. С другой - указанные свободы образуют необходимое условие существования и реализации свободы юридической.

Юридическую свободу необходимо отделять от свободы фактической. Юридическая свобода абстрактна по отношению к реальным условиям ее осуществления'. Так, в соответствии со ст. 18 ГК РФ граждане вправе совершать любые не противоречащие закону сделки. Однако юридическая возможность совершения сделки встречает преграду в виде необходимости существования реальных возможностей ее заключения. Ведь никто не заключит с другой стороной, например, кредитный договор, если кредитор усмотрит обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что предоставленная сумма заемщику не будет возвращена в срок. Причем право заемщика на отказ от договора обусловлено лишь одним формальным обстоятельством - сроком отказа.

Фактическая свобода сводится к возможности делать и выбирать то, что хочешь. Это подразумевает использование средств, находящихся в нашей власти. Так, свобода осужденного, отбывающего наказание в виде лишения свободы на определенный срок в исправительном учреждении, фактически ограничена, то есть он не может поступать согласно своей воле. С позиции же юридической свободы он по-прежнему обладает свободой воли, но, разумеется, в рамках его настоящего правового статуса. В частности, он может получить высшее образование, заключить брак, исповедовать какую-либо религию и т. п.

Следует заметить, что в юридической науке нет богатого дефинитивного материала, отражающего сущность юридической свободы. Нередко упоминания о ней носят фрагментарный характер и не позволяют судить о ее существенных признаках. Р1меющиеся попытки придать рассматриваемому    нами    правовому    феномену    более    определенные

¹ См.: Философия права: Учебиик / Под ред. О.Г. Данильяна. М., 2005. С. 263.

-43-

очертания, на наш взгляд, не вполне убедительны. Так, И,Л. Петрухин нонимает под юридической свободой введение и реализацию правовых дозволений, предписаний и запретов, защищающих интересы человека и государства'. Во-первых, полагаем, что дозволения, предписания и запреты не охватывают весь спектр средств достижения юридической свободы, он значительно шире и будет рассмотрен позже. Во-вторых, перечень субъектов, чьи интересы защищает юридическая свобода, должен быть шире, о чем мы уже говорили ранее.

В многочисленных трактатах, воспевающих свободу, красной нитью проводится мысль, что свобода предполагает возможность мыслить и поступать по собственной воле. «С точки зрения права свободу воли можно определить как способность и возможность лица осуществить собственный выбор и вести себя в соответствии с личными интересами и целями при условии реализации определенных прав, соблюдения обязанностей и несения ответственности», - отмечают Н.Г. Диденко и В.Н. Селиванов. Полагаем, что посредством волевой составляющей можно проследить- наличие определенного взаимодействия между свободой юридической и свободой фактической. Это взаимодействие выражается в соотношении воли и волеизъявления. «Правовая свобода не означает «волю», произвол. Она включает в себя ограничение произвола общей для всех нормой — требованием не нарушать такую же свободу других», - справедливо отмечает О.В. Орлова^{^}

Полагаем, что необходимым условием реализации юридической свободы является соответствие государственной воли представлениям о справедливости и свободе в их обыденном понимании. Идеи права как высшей справедливости, основанной на недопустимости произвола и гарантировании  равной  для  всех  членов  гражданского  общества  меры

¹ См.: Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 85.

² Диденко П.Г., Селиванов В.Н. Право и свобода // Правоведение. 2001. № 3. С. 9.

³ Орлова О.В. Автономия личности и автономия гражданского общества // Гос-во и
право. 2006. № I.e. 17.

-44-

свободы, воплощаются в отношениях, составляющих гражданское общество. Это те нормативные (общеобязательные) требования, которые складываются и существуют в гражданском обществе независимо от их государственного признания и закрепления в законах. Но следование им со стороны государства является залогом того, что закон в таком обществе и государстве приобретает правовой характер, то есть они не только воплощают в себе государственную волю, но эта воля в полной мере соответствует требованиям справедливости и свободы.

Юридическая свобода реализуется только посредством правомерных действий. Неправомерные действия являются объективированным выражением юридической несвободы. Причем волевая составляющая может присутствовать и отсутствовать в обоих случаях. Так, если юридические акты связываются только с осознанным проявлением воли, то правовые последствия юридических поступков могут наступать помимо воли совершившего их лица. Например, находка чужой вещи порождает определенные права и обязанности у лица, ее нашедшего (ст. 227-229 ГК РФ), но при этом не является волевым актом. Неправомерные действия являются актами волевого поведения граждан и иных лиц, противоречащими действующему законодательству. Однако в систему неправомерных действий входят и такие акты поведения, которые создают противоправный результат при отсутствии как умысла, так и неосторожности у допустившего их лица, - объективно противоправные действия'.

Следует также отметить, что многие юридические лица, капитал которых целиком или в значительной мере нринадлежит другим компаниям, имеют статус зависимых. Следовательно, и воля зависимого юридического лица  формируется  не  его  органами, а головной компанией. Последняя,

¹ См.: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 2005. С. 332-333.

-45-

естественно, руководствуется интересами всей финансовой группы в целом, а не интересами данного юридического лица'.

Волевая составляющая может быть иллюзией при заключении и различного рода договоров, в частности, это относится к договорам присоединения. «Условия этих договоров, - пишет Рене Давид, — заранее установлены одной из сторон, а другая сторона приглашается лишь присоединиться к этим определенным условиям. Она не может ни обсуждать, ни изменять эти условия; единственная возможность, остаюш,аяся в ее распоряжении, состоит в том, чтобы вообш;е не заключать договора. Эта возможность является зачастую скорее теоретической, если в сфере, в которой жизненные потребности требуют заключения договора, существует фактическая или юридическая монополия»^{^}. В российском законодательстве договор присоединения регулируется ст. 428 ГК РФ. «Большинство современных западных юристов вынуждены признать, что в договорах присоединения отсутствует даже малейшая возможность согласования воль (курсив наш. -Д.Т.), обсуждения содержания договора, т. е. в них исчез важнейший элемент самого понятия договора. Свобода договора и автономия воли превратились здесь в простой фетиш», - отмечает М.И. Кулагин^{^}.

Осуществление субъективных гражданских прав происходит путем совершения субъектом определенных действий, которые не всегда являются осознанными и волевыми. Так, гражданин, признанный судом недееспособным, может осуществлять полномочия собственника дома, используя его для проживания. Однако в абсолютном большинстве случаев субъективные гражданские права реализуются посредством волевых, осознанных действий субъектов.

Таким  образом,  наличие волевой  составляющей  в  общественных отношениях не всегда является необходимой предпосылкой правомерных

¹    См.: Кулагин М.И.  Предпринимательство и право:  опыт Запада. М.,  1992.
С. 41-42.

²  Цит. по: Там же. С. 30.

³  Там же. С. 80.

-46-

действий, также как не всегда свидетельствуют и о неправомерности действий. В этой связи полагаем, что нельзя абсолютизировать отождествление юридической свободы со свободой воли. При определении их соотношения следует выбирать «мягкие» формулировки. Так, приведенную выше посылку о том, что свобода предполагает возможность мыслить и поступать по собственной воле, применительно к юридической свободе следует модернизировать следуюш;им образом: юридическая свобода предполагает мыслить и поступать в основном по собственной воле. Полагаем, что данный тезис может вызвать возражения в части возможности «мыслить в основном по собственной воле» применительно к юридической свободе. Указывая на это, мы исходили из следующих соображений.

«Правонарушитель, чье поведение противоречит основным правилам и закономерностям общественной жизни, несвободен, действует против собственных интересов, неверно поняв их. Условием истинной свободы будет являться соответствие выбора того или иного варианта поведения в соответствии с законами природного и общественного развития, активное и осознанное использование их членами общества в практической жизнедеятельности», - полагает Ю.В. Сорокина'. В наиболее развернутом виде аналогичная мысль сформулирована Д.В. Чухвичевым: «...истинные основополагающие интересы личности и общественные интересы, охраняемые правом, противоречить не могут. Действуя вопреки общественным интересам, индивид действует вопреки и собственным подлинным интересам. И говорить о свободе его выбора в данном случае нельзя. Осознав действительность, такой нарушитель в своих действиях опирается не на подлинную необходимость, а на случайность, которая не только не является отражением внутреннего развития действительности, но и находится с ней в противоречии. Таким образом, действия нарушителя, действующего вопреки

¹ Сорокина Ю.В. Указ. соч. С. 2.

-47-

объективным интересам общества, противоречат и его собствеьшым интересам, которые принесены в жертву каким-то сиюминутным побуждениям»'.

Считаем, что в соответствие с законами природного и общественного развития мыслительная деятельность человека очень часто детерминирована различными внешними факторами. В качестве таковых можно рассматривать средства массовой информации (или пропаганды), мнение авторитетных людей (как правило, специалистов в определенной области), советы «бывалых». Оказавшись в сфере влияния приведенного круга субъектов, сознание объекта подобного воздействия может быть кратковременно или долговременно одурманено. В частности, человек может совершить и противоправное деяние. Наверняка любое деяние сопровождается мыслительной деятельностью лица, его совершающего. В этой связи полагаем, что мыслить можно и не в соответствии с собственной волей. Если преступник совершает правомерное деяние (например, оплачивает проезд в общественном транспорте), то он мыслит не в соответствии со своей преступной волей. Однако несмотря на данное обстоятельство, в периоды ; между совершением противоправных деяний преступник юридически свободен.

Полагаем, что юридическая свобода реализуется как посредством субъективных прав, так и в виде юридических обязанностей. Прежде чем аргументировать данное утверждение, отметим следующее. Существует множество всевозможных концепций, трактовок и определений понятия «свобода». Традиционное ее толкование как познанной необходимости сегодня многими критикуется и отвергается. Так, В. Войнович видит в свободе насущную потребность «каждого живого существа, будь то человек, зверь или курица, жить, дышать, двигаться или кудахтать»^{^}. Критикуя его позицию, П.И. Матузов отмечает: «По Войновичу, если один зверь пожирает другого, то он поступает, конечно, «свободно» — таков закон джунглей. Но

¹  Чухвичев Д.В. Указ. соч. С. 35.

²  Войнович В. Осознанная необходимость // Известия. 2001. 26 мая.

-48-

мир людей все же отличается от мира зверей. Иначе — в чем смысл человеческой цивилизации? Ведь никто пока не опроверг тезис о том, что свобода одного кончается там, где начинается свобода другого»'. Н.Н. Вопленко полагает, что свобода «выражается не только в возможности действовать в соответствии с познанной необходимостью, но и вопреки ей... Человек волен в том, чтобы познавать или игнорировать необходимость соотносить свое поведение с объективными условиями жизни» .

Полагаем, что такое определение свободы очень близко к анархическому ее пониманию. В этой связи считаем, что представление о свободе как познанной необходимости в настоящее время сохраняет свою актуальность.

Только познание и действия в соответствии с познанным превращают необходимость в свободу. Действительная свобода есть реальность, выражающая познание закономерностей развития необходимости и их использование в практической деятельности людей. «Не в воображаемой независимости от законов природы заключается свобода, - отмечал Энгельс, -а в познании этих законов и в основанной на этом знании возможности планомерно заставлять эти законы нрироды действовать для определенных целей. Это относится как к законам внешней природы, так и к законам, управляющим телесным и духовным бытием самого человека»^{^}.

Дело в том, что познать необходимость — значит познать явление либо предмет во всех его связях и зависимостях с внешним миром. Познание необходимости есть познание всех факторов, которые воздействуют на данный предмет, определение их силы, направленности, характера влияния. Необходимость в конечном счете проявляет себя как относительная необходимость, как детерминизм (К. Маркс). Таким образом, познание необходимости - это процесс познания детерминации, которая включает, помимо причинностного, и другие аспекты: кондициональная (условная)

¹ Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 39.

² Цит. по: Ветютнев Ю.Ю. Государственно-правовые закономерности: вопросы
теории и методологии: Дне.... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 88.

³ Цит. по: Чухвичев, Д.В. Указ. соч. С. 40.

-49-

детерминация, инспирация (повод), системная, функциональная детерминация. Познав необходимость, человек может быть свободным, поскольку возможность предвидеть последствия своих действий делает его независимым от внешних обстоятельств. Так, обладая достаточными юридическими знаниями, человек может не только достичь тех или иных целей, удовлетворив соответствующие потребности, но и защитить себя от различных неправомерных действий со стороны как граждан, так и должностных лиц. Причем эта защита может осуществляться в пассивной, и активной формах. Активная форма защиты предполагает практические действия субъекта по защите своих прав^*. Совершенно верно в этом смысле высказался Н.И. Матузов: «Обладатель субъективного права пользуется известной автономией, самостоятельностью в реализации предоставленной возможности, может по своему усмотрению избирать тот или иной образ поведения, те или иные способы и средства достижения цели, удовлетворения своего интереса в рамках общих полномочий, очерченных субъективным правом через норму закона»^{^}. Пассивная форма предполагает следование «букве» закона, то есть осуществление правомерных действий, в том числе различных предписаний. Например, судебное решение порождает юридические права и юридические обязанности. Выполняя юридические обязанности, сторона действует свободно, их игнорирование следует рассматривать как проявление несвободы, так как лишь отодвигает слияние возможности и действительности в обозримом будущем и может повлечь более суровые с юридической точки зрения последствия.

По мнению Д.А. Керимова, «действия, опирающиеся на знание окружающего мира, способны вырвать человека из состояния зависимости от природных и социальных сил, обеспечить его существование в качестве свободного существа»^{^}.

¹ Например, право на самозащиту гражданских прав (ст. 14 ГК РФ).

² Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 33.

³ Керимов Д.А. Указ. соч. С. 447.

-50-

Необходимо отметить, что представление о юридической свободе как познанной необходимости, сохраняя, как мы уже убедились, свою актуальность, имеет и определенную специфику. В данном случае субъектом этого осознания в первую очередь выступает не индивид, личность или их объединения, а общество в лице государства. Юридическая свобода как свобода формализованная, свобода в координатах субъективных прав и юридических обязанностей, закрепленная в праве, выступает как познанная общественная, публичная необходимость. В результате этого осознания государство закрепляет в праве ту меру свободы, которая является социально оправданной, необходимой для удовлетворения социально значимых потребностей: экономических, политических, духовно-нравственных и иных.

Осознание ее конкретным субъектом права в процессе ее реализации в правоотношениях вторично, а конкретные действия субъектов права, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, следует рассматривать в качестве содержания юридической свободы.

Право, будучи устойчивой системой общественного регулирования, рассчитанной на непрерывную во времени регламентацию общественных отношений, вместе с тем представляет собой динамическую систему. Оно способно изменяться в связи с развитием общественной жизни, учитывать вновь возникшие потребности, реагировать на появление новых или исчезновение отживших общественных связей^{^} В этом плане полагаем, что юридическая свобода не может быть охарактеризована как нечто самодавлеющее и замкнутое. Очевидно, что она подвержена трансформации, как и вся правовая материя. С изменением времени изменяются даже средства познания и освоения общественных отношений, «ибо, как известно, в текущей жизни непрерывно возникают новые явления и реалии, к объяснению которых прежние, застывшие мерки не подходят»^ . Наукой и практикой выработаны особые институты, закладывающие в содержание

¹ См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971.
С. 125-126.

² Матузов Н.И. Актуальные нроблемы теорни права. Саратов, 2004. С. 13-14.

-51-

законов механизмы, способные предать нозитивному нраву динамический характер. Это институты аналогии и толкования права. Юридическое толкование донускает возможность распространительного толкования, когда суд выходит при разрешении дела за пределы «буквы» закона, и даже в рамках буквального толкования оно понимается в качестве уяснения воли законодателя нрименительно к существующим фактическим условиям и обстоятельствам. В последнее время даже в отношении буквального толкования все более утверждается тенденция к тому, чтобы исходить из идеи или принципа, содержащихся в данных нормах, и отсюда - к ориентации на широкое понимание «воли законодателя»_\

Нельзя не согласиться с Н.И. Матузовым в том, что «право служит официальным мерилом действующей свободы (курсив наш. - Д.Т.), ее нормой, указателем границ должного и возможного. Вместе с тем оно является гарантией осуществления этой свободы, средством ее охраны и защиты»'^.

С учетом анализа, проведенного в этой части работы, считаем возможным сформулировать операциональное онределение понятия «юридическая свобода»: юридически закренленная (формализованная), социально оправданная и социально необходнмая мера возможного и должного поведения индивидуальных и коллективных субъектов нрава, обеспечивающая удовлетворенне социальных потребностей, гарантированная и охраняемая государством.

Сформировать целостное представление о юридической свободе невозможно без рассмотрения средств и форм ее объективации.

Полагаем, что юридическая свобода может быть объективирована как носредством правотворческих правовых (правотворческая инициатива, проектирование, процедуры обсуждения и нринятия нормативно-нравового акта,   нормативное   предписание,   официальное   опубликование),   так   и

¹ См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции
мирового правового развития - надежда и драма современной энохи. М., 2000. С. 114.

² Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 41.

-52-

посредством правореализующих средств (толкование теории права, договоры и соглашения, акты применения теории права, средства охраны субъективных прав, нормы права, правоотношения). Обусловлено это следуюш;ими обстоятельствами. Посредством правовых средств правотворчества происходит изменение правовой материи, правовые же средства правореализации приводят к улучшению ее внутренней структуры. Правотворчество, если можно так выразиться, генерирует наличную юридическую свободу. Правореализация, в свою очередь, устраняет препятствия в реализации юридической свободы, не выявленные на уровне правотворчества, оживляя тем самым мертвую правовую материю. Используя правовые средства правореализации объективируется также тот сегмент юридической свободы, который или еш;е не был охвачен нравотворческой деятельностью, или существование которого допускается действующим законодательством при условии непротиворечия последнему.

В качестве внешней формой объективации юридической свободы следует рассматривать правомерные действия субъектов права. При этом правомерным поведением следует признавать не только то, которое прямо предусмотрено законом, но и то, которое является не запрещенным с точки зрения права. Так, перечень обязательственных отношений в ГК РФ не является исчерпывающим. В этой связи возможно заключение договоров прямо не предусмотренных гражданским законодательством (например, инвестиционный договор). Если правомерное поведение является формой объективации юридической свободы, то конкретные права, обязанности, действия субъектов права, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, следует рассматривать в качестве содержания юридической свободы.

Ранее мы отмечали, что в понимании свободы следует различать формальный (юридический) и фактический аспекты. Если формальный аспект характеризует закрепление в законодательстве тех или иных прав и свобод, то фактический - реальность осуществления данных прав и свобод.

-53-

Нанример, при передаче части полномочий федеральных органов государственной власти органам местного самоуправления не было осуществлено надлежащего финансового обеспечения. Как следствие, в свободе последних присутствовал только формальный (юридический) аспект, что не позволяло им в полной мере реализовывать свои полномочия. В этой связи хотелось бы еще раз акцентировать внимание на том, что юридическая свобода абстрактна по отношению к реальным условиям ее осуществления, а следовательно, содержит только формальный аспект.

Рассмотрим несколько более подробно содержание юридической свободы. В основном здесь будут отмечены средства достижения вариативности реализации юридической материи в правотворчестве и правоприменении. Именно вариативность, как мы отмечали ранее, позволяет говорить о юридической свободе как о специфическом правовом явлении.

Существенным этапом на пути становления России как правового, демократического государства явилось закрепление в Конституции РФ широкого спектра прав и свобод человека и гражданина. Следует отметить, что, несмотря на различия в подходах, применяемых при разработке соотношения «права и свободы», в целях проводимых исследований и их предметах, практически все ученые в ходе разработки этого вопроса приходят к выводу о тесной связи и даже тождественности этих социальных явлений. В том или ином смысле большинство авторов для подтверждения этого тезиса используют положение о единой обусловленности права и свободы, об их общих корнях, едином происхождении'. Полагаем, что нет необходимости в их перечислении. Данному вопросу посвящена вторая глава Конституции РФ.

Одним из примеров юридической свободы является свобода договора. Сам договор также можно рассматривать в качестве объективированного выражения юридической свободы. По верной мысли Н.Г. Диденко и В.Н.   Селиванова,   «любой   договор,   соответствующий   общему уровню

¹ См.: ЧухвичевД.В. Указ. соч. С. 10-11.

-54-

правовой культуры (курсив наш. - Д.Т.), является проявлением воли, ведуш;ей к таким юридическим последствиям, которых желают участники договора, и настолько, насколько они этого желают»'. Длительное время в доктрине и законодательстве западных стран господствовало начало, именуемое автономией воли. При этом действовал постулат: участники хозяйственной жизни самостоятельно определяют содержание своих отношений друг с другом. Ситуация изменилась ввиду монополизации капитала и производства. «Игнорировать всевластие крупных предприятий на рынке стало невозможным и потому, что это противоречило бы сохранению самого хозяйства, основанного на частной собственности на основные средства производства. Западное договорное право вынуждено было поступиться частью своих принципов. Оно стало учитывать экономическое неравенство участников гражданского оборота, ввело многочисленные ограничения свободы договоров», - отмечает М.И. Кулагин . В данной ситуации обраш,аем внимание, что ограничению свободы договоров способствовало изменение обш;его уровня правовой культуры. В этой связи автономия воли не исчерпала свои созидательные возможности и была лишь усовершенствована для изменения вектора регулятивного потенциала права в сторону интересов большинства. Одним из инструментов координации работы субъектов хозяйственной деятельности в рамках осознанной необходимости является антимонопольное законодательство. Яркой иллюстрацией сказанному может являться решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) относительно необоснованного повышения цены на цемент открытым акционерным обществом «Евроцемент групп», которое является монополистом на рынке. ФАС России усмотрела в этом нарушение антимонопольного законодательства   и   потребовала,   во-первых,   снизить   цену   до   уровня

¹ Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Указ. соч. С. 12.

² См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 72.

-55-

справедливой конкурентной цены, во-вторых, вернуть в бюджет незаконно полученный доход в размере 1,9 млрд рублей' .

Не менее характерным примером юридической свободы является дозволительный характер регулирования имущественных отношений. Более того, следует отметить, что в отдельных случаях имеет место отказ от нормирования имущественных отношений. По действующему ГК РФ большинство правил поведения субьектов предпринимательской деятельности установлены в виде диспозитивных норм, предоставляющих сторонам договора достаточную автономию для саморегулирования своих имущественных отношений. Можно согласиться с Л.И. Шевченко в том, что необходимо дальнейшее расширение и использование принципа диспозитивности, который должен занять основополагающее место в современном договорном праве. Нормы, закрепляющие принцип диспозитивности и принцип свободы договоров, предоставляют свободу выбора соответствующего поведения.

Есть очень авторитетное мнение будто бы «принцип «не запрещенное законом дозволено» в полной мере осуществим лишь в зрелом гражданском обществе, каковым Россия пока не является»^ . Не вызывает сомнений, что этот принцип был внедрен слишком рано"^. Но очевидно, что назад пути нет. Можно конечно пересмотреть итоги приватизации, подняв на щит лозунг: «Грабь награбленное». Подобная линия поведения может только ухудшить инвестиционный климат, приведет к перераспределению собственности между богатыми, но не как пи в пользу бедных слоев населения. Аналогичный   сценарий   уже   был   разыгран   на  Украине   победителями

¹  См.: Штрафные миллиарды. Цементному мононолисту не удалось опротестовать
санкции антимонополыциков // Рос. газ. 2006.12 янв.

²  См.: Шевченко Л.И. О понятии сущности и значении договорного регулирования
// Гос-во и право. 2005. Х аю. С. 45.

³  См.: Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 418.

⁴  Следует, однако, отметить, что на необходимость последовательного введения
принципа <фазрешено все, что не запрещено» указывалось еще в резолюции XIX
Всесоюзной партийной конференции «О правовой реформе». (См.: Рыбушкин Н.Н.
Запрещающие нормы в советском праве. Казань, 1990. С. 3.)

-56-

«оранжевой революции» и в Грузии лидерами «революции роз». Итоги этих мероприятий очевидны — бедные стали жить еще беднее.

С.С. Алексеев отмечает, что «происходящий в современных условиях процесс дальнейшего расширения гражданско-правового регулирования сопровождается не только развитием гражданско-правовых договоров, но и более широким использованием односторонне-управомочивающих сделок (например, расширением «свободы» завещания)»^\

Свобода завещания также является одним из примеров юридической свободы. Современное российское законодательство пошло по пути закрепления приоритета наследования по завещанию. Соответствующая глава в ПС РФ, содержащая 23 статьи, предшествует главе «Наследование по закону», состоящей всего лишь из 11 статей. В ГК РСФСР 1964 г. нормы, посвященные наследованию по закону, предшествовали нормам, регламентирующим наследование по завещанию.

Принцип свободы завещания закреплен ст. 1119 ГК РФ. Свобода завещания выражается в праве завещателя завещать имущество по своему усмотрению. Гражданин может совершить завещание, а может и вовсе не совершать его. При этом он не обязан мотивировать свои действия.

Свобода завещания выражается: в том, что имущество может быть завещано любым лицам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону; определении доли наследников в наследстве по усмотрению завещателя; лишении наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения; возможности завещателя включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные правилами ГК РФ о наследовании, в том числе правилами о подназначении наследника, завещательном отказе, завещательном возложении; возможности завещателя, сохранившего полную дееспособность, в любой момент отменить или изменить совершенное завещание. Свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве.

¹ Алексеев С.С. Избранное. М., 2003. С. 22.

-57-

Полагаем, что проявлением юридической свободы можно считать субъективные права и законные интересы. Субъективному праву соответствует четкая юридическая обязанность контрагентов, вместе с тем это возможность, позволяющая субъектам пользоваться благом в установленных законом границах или оставить благо невостребованным. Законный интерес, в отличие от субъективного права, не обеспечен конкретной юридической обязанностью'.

Считаем, что в качестве одного из аспектов проявления свободы и несвободы в праве можно рассматривать проблему правосубъектности физических и юридических лиц. Так, правосубъектность физических лиц зависит от их возраста, а правосубъектность юридических лиц - от формы их организации. Универсальная правоспособность действует лишь в отношении коммерческих негосударственных юридических лиц. Необходимо отметить, что современное гражданское право стран Запада, по существу, отказалось от принципа специальной правоспособности юридических лиц. Так, независимо от позиции законодателя акционерные общества во всех развитых странах на практике пользуются неограниченной правоспособностью. Нередко цели компании сформулированы столь неопределенно, что под них можно подвести любую деятельность^{^}. Таким образом, границы юридической свободы в этом отношении выражены недостаточно четко.

В свете реализации категории «свобода» следует заметить, что существуют проблемы в определении объема и содержания такой составляющей правосубъектности, как дееспособность. Так, А.Е. Черноморец вполне обоснованно полагает, что в ГК РФ необходимо отразить дееспособность малолетних до 6 лет и расширить объем дееспособных несовершеннолетних подростков^{^}.

Пределы применимости методологического арсенала теории государства и права также можно рассматривать как демонстрацию свободы и несвободы

¹  Подробнее об этом см.: Малъко А.В. Указ. соч. С. 61-66.

²  Подробнее об этом см.: Кулагин М.Й. Указ. соч. С. 47-^9.

³  См.: Черноморец А.Е. Указ. соч. С.8-9.

-58-

в праве. «Каждый конкретный метод применяется для решения определенных познавательных задач (курсив наш. -Д.Т.) и лишь в совокупности с другими приемами научного познания позволяет решить основную задачу науки -раскрыть полно и всесторонне ее предмет», - справедливо отмечает В.М. Сырых^{^} Каждый используемый в правоведении метод будет способствовать эволюционированию правовой системы только в случае точного определения сферы и пределов его применения в праве. Например, пределы применимости синергетического метода ограничены познанием фрагментов правовой действительности, склонных к самоорганизации, то есть способных к отбиранию богатой энергией юридической материи, повышая таким способом уровень собственного внутреннего порядка, через интеграцию этой материи в свою собственную структуру.

Наиболее глобальную по своим масштабам объективацию юридическая свобода получила в либеральном векторе российской правовой системы^{^}. Специфику либерализма составляет не сам по себе «дух свободы», а разработка институционально-правовых условий его обеспечения. Комплекс этих условий образует систему конституционализма.

Либерализм провозглашает незыблемость частной собственности перед лицом государственной, потому что в ненарушимом обладании благами, принадлежаш;ими отдельным лицам, он видит самую действенную гарантию возможности для отдельного человека спокойно преследовать свои цели и развивать свои способности. В представлении либерализма человек, таким образом, хотя бы в какой-то мере огражденный от давления материальной нужды, может посвятить себя созданию собственного счастья. Лозунг либерализма — BEATI POSSIDENTES (блаженны имеюш;ие, обладающие имуш;еством). Обладание имуш;еством расценивается как нечто положительное, поэтому либерализм, естественно, берет под свою опеку

¹  Сырых В.М. Теория государства и права. С. 669.

²       Подробнее    о    либеральном    векторе    юридической    науки    см.,    напр.:
Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме.   Ростов н/Д, 2002.
С.221-226.

-59-

свободу тех видов деятельности, которые направлены на добывание и рост частной собственности. Необходимо отметить, что в пользу ведущего принципа западной экономической и правовой системы — принципа защиты частной собственности - возможен отказ от принципа равенства участников имущественных отношений перед законом'.

В качестве одной из форм проявления свободы можно рассматривать оценку доказательств в административном праве. Согласно ст. 26.11 КоАП РФ «судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности». Оценка доказательств происходит исходя из равенства их доказательственного значения. При рассмотрении дела об административном правонарушении все доказательства необходимо оценивать в совокупности, что способствует объективному рассмотрению дела^{^}.

Полагаем, что юридическая свобода не мыслима без возможности абстрагирования от принудительной силы государства. В качестве одной из форм такого абстрагирования выступает местное самоуправление. Оно является эффективным способом существования демократического элемента в структуре государства, пространством для реализации гражданской активности и инициативы.

Вполне закономерным был бы вопрос: какое место занимает юридическая свобода среди многообразных явлений правовой действительности? Так, С.С. Алексеев, характеризуя правовую действительность, выделяет четыре частично переплетающиеся и взаимодействующие группы явлений: субстанциональные; юридической формы;     правовой     деятельности,     субъективной     стороны     правовой

¹  См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 41.

²  См.: Российский Б.В. Административная ответственность: Курс лекций. М., 2004.
С. 181.

-60-

действительности^\ Полагаем, что юридическая свобода может найти свое отражение в любой из обозначенных групп. Так, к субстанциональным правовым явлениям можно отнести общие дозволения и запреты, к явлениям юридической формы - категории, характеризующие либеральный вектор развития юридической системы. В качестве явления правовой действительности, отражающего юридическую свободу, можно назвать свободу усмотрения правоприменителей. К явлениям субъективной правовой действительности, отражающим юридическую свободу, следует отнести, например, свободу научного творчества.

Следует привести и примеры объективации юридической несвободы. Поскольку форма юридической свободы - правомерное поведение, то соответственно форма юридической несвободы - поведение противоправное. К юридической несвободе не следует относить фактические ситуации, когда при наличии ее формального аспекта, отсутствует фактический.

Факт существования официальной юридической нормы не является единственным и достаточньм условием действия права в обществе, «ибо «жизнь» права в социальном континууме опосредуется целями и интересами социальных фупп»^{^}. Параллельно с правовой действительностью существует и неправовая, для обозначения различных проявлений которой используют такие понятия, как «теневое право», «негативное право», «фактическое право», «неофициальное право», «антиправо», «предправо», «псевдоправо», «параправо», «переходное право», «бесправие» и др.^{^} «Уже в советское время теневые отношения породили теневое право. То, что считалось правом официально, часто оставалось без должного использования и применения», -отмечает В.В. Лазарев"*. Таким образом, к продуктам неправовой действительности, на наш взгляд, можно отнести: негосподствуюшую правовую идеологию, правовую демагогию, правовой нигилизм, правовой дилетантизм.

¹    См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве.
С. 227-228.

²    Трикоз Е.Н.  «Теневое право»: миф или реальность // Законодательнство и
экономика. 2005. № 1.

³ См.: Там же.

⁴ Лазарев В.В. Поиск права // Журн. рос. права. 2004. № 7. С. 6.

-61-

правовой цинизм, ложные нриоритеты в сфере законотворчества и правореализации и т. п. Все перечисленное также является отражением несвободы в праве.

В качестве примера юридической несвободы можно рассматривать злоупотребление правом. Так, В.И. Гойман полагает, что «злоупотребление правом — это не особый тип правонарушения, как отмечается в специальной литературе, а разновидность неправовых действий, связанных с злоупотреблением правовой свободой (курсив наш. - Д.Т.\ совершением поступков «во зло» и в противоречие с назначением предоставленного права, его духом»^{^}

Специфика деятельности правоохранительных органов обусловливает наличие характерных только для этого вида деятельности форм объективации юридической несвободы. Так, расследование уголовных, административных и иных дел нередко имеет обвинительный уклон. «Некоторые работники правоохранительных органов имеют возможность и способность искусственно создавать доказательства, вплоть до понуждения подозреваемого или обвиняемого признать себя виновным в правонарушении, которое последний не совершал. Необходимая для полного и всестороннего расследования тайна дознания и следствия может быть использована в целях произвола в добывании доказательств и запугивания лиц, вовлеченных в процесс расследования»^{^}. Все перечисленные действия являются деятельностью в рамках юридической несвободы.

На основании изложенного сделаем следующие выводы:

1. Свобода в философском ее понимании (как единство внутренней и внешней свободы) не тождественна свободе как правовой категории (ассоциируемой только с внешней свободой) - юридической свободе. Последняя имеет свою специфику. Она отлична от свободы, выражаюш;ей состояние личности, так как не всегда субъектом юридической свободы

¹ Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В, Лазарева. М., 2000. С. 288.

Лиховидов КС. Актуальные проблемы теории юридической ответственности // Юрист. 2002. № 3. С. 10.

-62-

выступает личность. Она также не тождественна политической свободе, хотя и тесно взаимодействует с ней. Это обусловлено тем, что иногда право находится в тени политической конъюнктуры. Юридическая свобода лишь частично пересекается с социальной свободой. Волевой аспект социальной свободы представляется более вариативным, нежели аналогичный аспект свободы юридической. Юридическую свободу необходимо отделять от свободы фактической, первая - абстрактна по отношению к реальным условиям ее осуществления.

2.    Эксплуатируемый   в   философии   тезис   о   том,   что   свобода
предполагает возможность мыслить и поступать по собственной воле, не в
полной мере справедлив для субъектов реализации юридической свободы.
Наличие волевой составляюш,ей в обш;ественных отношениях не всегда
является необходимой предпосылкой правомерных действий, также как не
всегда   свидетельствует   и   о   неправомерности   действий.   В   этой   связи
полагаем,   что   нельзя   абсолютизировать   отождествление   юридической
свободы со свободой воли.

3.       Юридическая свобода реализуется только посредством правомерных
действий.     Неправомерные     действия     являются     объективированным
выражением юридической несвободы.

4.       Нредставление о свободе как познанной необходимости в настояш;ее
время сохраняет свою актуальность. Однако применительно к юридической
свободе оно имеет свою специфику. Осознание ее конкретным субъектом
права в процессе ее реализации в правоотошениях    вторично, субъектом
этого осознания в первую очередь выступает не индивид, личность или их
объединения, а общество в лице государства.

5.     Юридическая     свобода    -    это     юридически     закрепленная
(формализованная), социально оправданная и социально необходимая мера
возможного   и   должного   поведения   индивидуальных   и   коллективных
субъектов       права,       обеспечивающая       удовлетворение       социальных
потребностей, гарантированная и охраняемая государством.

-63-

6. Юридическая свобода может быть объективирована только посредством правовых средств (правотворчества, правореализации). Внешняя форма ее объективации — правомерные действия субъектов права. При этом правомерным поведением следует признавать не только то, которое прямо предусмотрено законом, но и то, которое является не запрещенным с точки зрения права. Если правомерное поведение - это форма объективации юридической свободы, то конкретные права, обязанности, действия субъектов права, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, следует рассматривать в качестве содержания юридической свободы.

-64-§ 1.3. Ценность и функции юридической свободы

Целостное и полное представленне о свободе как о соцнально-юриднческом явлении предполагает выявление не только его характерных признаков, внутренних связей между структурными элементами, видовых проявлений, но и рассмотрение его функциональной роли как в социальных отношениях, так и процессе правового регулирования. В этой связи весьма актуальным представляется вопрос о функциях юридической свободы.

Понятие «функция» давно и плодотворно используется при исследовании явлений государственно-правовой действительности. В теории государства, например, этот термин нрименяется для характеристики основных направлений деятельности государства, выражающих его сущность и назначение в обществе (функции государства). В общей теории права - для выделения основных направлений юридического воздействия права на регулируемые общественные отношения (функции права), а также для характеристики целого ряда правовых явлений: правоприменения (функции нравоприменительной деятельности), правового сознания (функции правосознания), юридической ответственности (функции юридической ответственности) и др.

В то же время необходимо заметить, что, хотя речь идет о функциях явлений, принадлежащих к одной области объективной действительности -к государственно-правовой реальности, сами эти явления достаточно разные. Следовательно, и их функции различны, что отражается не только в их видовых проявлениях, но и в содержании, объеме нонятий, охватываемых термином «функция».

Представляется, что вопрос о понятии «функция» в юридической науке,  несмотря на кажущуюся  очевидность,  не так однозначен.  Это

-65-

вопроса объясняется разностью нравовых явлений, функции которых исследуются, а также множественностью понятий, отражаемых термином «функция»,

В общей теории права термин «функция» используется для характеристики многих правовых явлений, в том числе самого права как юридического явления. Причем объем понятий, входящих в этот термин, неодинаков. Так, венгерский юрист И. Сабо употребляет термин «функция права» как равнозначный термину «организационная роль права».

С.С. Алексеев под функциями права понимает направления правового воздействия, выражающие роль права в организации (упорядочении) общественных отношений'. Такой же позиции придерживается и В.К. Бабаев, который под функциями права понимает «основные направления юридического воздействия на общественные отношения» . В приведенных точках зрения акцентируется внимание на таких сторонах ' понятия «функция», как направление воздействия и роль, причем прослеживается связь между ними: направления правового воздействия ;:. определяются организующей ролью права. На это обстоятельство указывает Т.Н. Радько, полагающий, что понятие «функция права» должно охватывать одновременно назначение права и вытекающие из этого направления его воздействия на общественные отношения^{^}.

Анализ использования термина «функция» в общей теории права применительно к другим правовым явлениям показывает, что это понятие охватывает назначение и роль того явления, о функциях которого идет речь. Так, под функциями правоприменения понимаются основные направления комплексного, целенаправленного воздействия правоприменительного процесса на общественные отношения, раскрывающие его место и роль в реализации правовых предписаний, а

¹  См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Курс: В 2 т. Т. 1. С. 191-196.

²  См.: Бабаев В. К. Теория современного советского права. Н. Новгород, 1991.
С. 28.

³  См.: Радько Т.Н. Функции права // Теория права и государства: Курс лекций / Под
ред. Н.А. Катаева и В.В. Лазарева. Уфа, 1994. С. 329.

-66-

также необходимость, значимость, цели и задачи данного нроцесса'. Такой же смысл вкладывается в понятие «функции юридической деятельности». Они определяются как «относительно обособленные направления однородного влияния юридической деятельности на объективную реальность, в которой проявляется природа этой деятельности и ее социально-правовое назначение в жизни общества» .

В то же время по отношению к некоторым правовым явлениям термин «функция» охватывает и иные понятия. В теории административного права используется понятие «функции управления». Одни авторы подразумевают под ними элементы управленческого цикла, выделяя при этом функции-операции и функции-задачи''. Другие рассматривают их как «всеобщие, типичные взаимодействия между субъектами и объектами социального управления, устойчивые, относительно самостоятельные, специализированные виды управленческой деятельности (курсив наш. - Д.Т.) вообще»"*. Мы полагаем, что между определениями первой и второй группы нет принципиальных разногласий ,) и противоречий. Разность объема понятий, охватываемых термином «функция» в праве, лишний раз подчеркивает его универсальность, а также м взаимосвязь между явлениями правовой действительности и их общую природу. Последняя проявляется в философской трактовке функции, под которой понимается внешнее проявление свойств какого-либо объекта в данной системе отношений^{^}, то есть форма проявления этих свойств.

На основании изложенного полагаем, что при определении понятия «функция юридической свободы» необходимо учитывать ряд характеристик, присущих юридической свободе и вытекающих прежде

¹    Бабаев  В.К.,   Баранов  В.М.   Общая  теория   права:   Краткая   энциклопедия.
Н. Новгород, 1998. С. 137-138.

²  Там же. С. 169; Карташов В.Н. Юридическая деятельность: нонятие, структура,
ценность. Саратов, 1989. С. 122-127.

См.:  Туманов Г.А. Организация управления в сфере охраны общественного порядка. М., 1972. С. 138.

⁴  Бахрах Д.Н. Административное право. С. 67.

⁵  См.:Философский словарь. М., 1987. С. 526.

-67-

всего из ее сущности. Категория «сущность» применительно к юридической свободе фиксирует единство внутренних, глубинных устойчивых связей и отношений, обусловливающих ее социальное качество. Качество, понимаемое как система всех свойств и состояний, в свою очередь, определяет социальную ценность юридической свободы и выражается в ее функциях.

Сущность юридической свободы определяется через категории: мера, границы, воля, правомерные действия, самостоятельность, инициатива, выбор, ответственность.

Возникает вопрос: какой объем понятий охватывается термином «функция юридической свободы»? Представляется, что ответ на него содержится в признаках функции юридической свободы:

1.  Функция - это то направление воздействия юридической свободы
на общественные отношения, в котором выражается сущность данного
явления. Следовательно, под функцией понимаются не все многообразные
проявления    воздействия    юридической    свободы    на    общественные s
отношения, а только основные, вытекающие из ее сущности.

2.     Под    функцией    юридической    свободы    понимается    такое -
направление   ее   воздействия   на   общественные   отношения,   которое
определяется ее социальным назначением и ролью в последних.

3.   Функциями   юридической   свободы   являются   те   направления
воздействия на общественные отношения, которые способны вызывать в
них определенные полоэюительные преобразования. Эти преобразования
общественных отношений - проявление положительных свойств и качеств
юридической свободы.

4 Функции юридической свободы - это те направления ее воздействия на общественные отношения, в которых проявляются ее полоэюительные свойства. Сами проявления носят внешне выраженный характер, и с этой точки зрения могут выступать внешними формами воздействия юридической свободы.

-68-

5. Понятие «функция юридической свободы» охватывает не только выражение сущности, социального назначения и роли, но и внешний характер преобразований в общественных отношениях, то есть внешние их формы и формы воздействия самой юридической свободы.

Таким образом, функции юридической свободы - это вытекающие из ее сущиости, социального иазиачения и роли основные нанравления воздействия юридической свободы на общественные отношения, в которых нроявляются ее свойства.

С точки зрения аксиологии, ключевой характеристикой того или иного явления выступает его ценность. В чем ценность юридической свободы? Чтобы ответить на поставленный вопрос, прежде необходимо выяснить, что следует понимать под ценностью.

Правомерность такого вопроса обусловлена неоднозначностью понимания ценностей. Необходимость уточнения понятия «ценность» диктуется тем, что в ряде случаев нелегко определить, к чему относится само слово «ценность». Оно используется разными авторами в совершенно различных, взаимоисключающих и несопоставимых смыслах. Кроме того, в философско-социологической литературе в настоящее время имеется более 100 дефиниций ценности.

В одних определениях ценности концентрируется внимание на способности вещей, явлений, процессов, идей, идеалов выступать средством удовлетворения потребностей и интересов людей, служить общественному прогрессу и всестороннему развитию личности. Из этого понимания исходит классическое определение социальной ценности У. Томаса и Ф. Знанецкого: ценность - это «любой факт, имеющий доступные членам некоей социальной группы эмпирическое содержание и значение, исходя из которых, он есть или может стать объектом деятельности»'.

¹ Томас У., Знанецкий Ф. Методологические заметки // Американская социологическая мысль. М., 1994. С. 343.

-69-

По другим определениям, ценность - это своеобразная форма проявления отношения между субъектом и объектом, при котором свойства объекта подвергаются оценке в соответствии с тем, как они удовлетворяют потребности субъекта'.

Некоторые трактуют ценность как субъективную категорию. Так, В.Н. Сагатовский рассматривает ценности как обобщенные, устойчивые представления о предпочитаемых благах и приемлемых способах их получения, в которых сконцентрирован предшествующий опыт субъекта, и на основе чего принимаются решения о его дальнейшем поведении . С данной позиции ценности являются специфическими образованиями сознания, выступают в структуре общественного и индивидуального сознания идеалами, обобщенными представлениями о предпочитаемых благах и приемлемых способах их получения, идеальными критериями оценки и ориентации личности и общества.

Как видно, понимание ценностей неоднозначно, и вполне естественны вопросы: что следует понимать под ценностью; каков характер ценности - субъективный или объективный? Только ответив на них, мы можем определить ценность юридической свободы.

Полагаем, что ближе к истине те определения ценности, которые делают упор на способность явления быть целью и удовлетворять интересы и потребности людей, служить общественному прогрессу и развитию личности. Такое понимание ценности нам представляется совершенно правильным, более того, подобный подход к пониманию ценности традиционно применяется в юридической науке^{^}.

¹   См.: Фролов И.Т. Наука - ценности - гуманизм // Вопросы философии. 1981.
№ 3. С. 130.

²   См.: Сагатовский В.Н. Социалистический образ жизни и активная жизненная
позиция личности // Нравственная жизнь человека. М., 1982. С. 12-33.

³   См.,  напр.: Алексеев  С.С.   Общая теория  права.  С.  99-102;  Баранов В.М.
Истинность норм советского  права.  Проблемы теории  и  практики.  Саратов,   1989.
С. 263-282; Карташов В.Н. Юридическая деятельпость: понятие, структура, ценность.
С.   141-142;  Лазарев  В.В.   Социально-психологические   аспекты   применения  нрава.
С. 110-137.

-70-

По вопросу о том, субъективны или объективны ценности, считаем необходимым обратить внимание на следующее. Поскольку ценностей вне человека и человечества нет, то есть некоторые основания полагать, что ценность в определенном смысле носит субъективный характер. В этом плане можно рассматривать в качестве ценностей идеалы общественной, а на этой основе уже и личной человеческой деятельности'. В то же время субъективное, как отмечал Гегель, имеет объективную сторону, может становиться объективным^{^}. Субъективное реализуется в практике и таким образом становится объективным. Реализованное в практике объективное, в свою очередь, становится предметом субъективной ценностной оценки, которая предполагает выявление его социальной значимости. В силу этого ответ на вопрос о том, субъективны или объективны ценности, содержится в философском положении о диалектическом единстве субъективного и объективного. При определении ценности явления необходимо акцентировать внимание на его объективных проявлениях в общественной практике, становящихся предметом ценностной оценки. В этом смысле определяющий элемент ценности - объективные элементы его содержания.

Таким образом, при определении ценности юридической свободы следует исходить из ее ценностных оценок^{^}, ориентированных на выявление ее свойств и качеств, значимости для личности, общества и государства, а категорию ценности - рассматривать в качестве объективной.

Анализ характера воздействия юридической свободы на
юридическую науку и практику позволил выделить следующие ее
функции:           гносеологическую,            оценочную,           ориентирующую.

¹   См.: Нарский КС.  О ценностях как идеалах человеческой деятельности //
Ленинская теория отражения. Ценностные асиекты отражения. 1977. Вып. 8. С. 74-82.

²  См.: Гегель. Соч. М., 1929. Т. 1. С. 306.

³    Понятие «оценка» соотносимо с понятием  «ценность».  В  аксиологическом
значении понятие «оценка»   употребляется в гносеологии и аксиологии. (См.: Алексеев
П.В., Панин А.В. Теория познания и диалектика. М., 1991. С. 263-270.)

-71-

стимулирующую,    юридической    превенции    конфликтов,    сигнальную, культуротранслирующую, вариативную.

Одной из функций юридической свободы является гносеологическая. Юридическая свобода ориентирует субъектов правотворчества и правореализации на определенный стиль мышления, который можно представить в виде определенной познавательной программы. К. Цвайгерт и X. Кетц отмечают: «Понятие стиля как отличительной особенности давно уже не является исключительной привилегией художественной литературы или прикладного искусства. Если в этих сферах человеческой деятельности понятие единства стиля плодотворно используется, чтобы охарактеризовать цельность художественного произведения или даже формы, то в науке оно служит для выявления общего и особенного и их соотношения в одном предмете или для выявления различий между предметами (курсив наш. — Д.Т.)»^\

Показателен в этом отношении вопрос о целесообразности выделения в рамках гражданского права Общей и Особенной частей. Так, А.Ю. Кабалкин : считает, что «вычленение некоторыми цивилистами среди норм гражданского права положений так называемой Особенной части... следует признать неприемлемым»^{^}. Соглашаясь с мнением авторитетного ученого, отметим, что следуюш;ий за разделом «Общая часть обязательственного права» раздел «Отдельные виды обязательств» не может быть назван, например, «Особенной частью обязательственного права» в силу того, что перечень договорных (обязательственных) отношений не является исчерпывающим. По сути, в данном случае сталкиваются общетеоретический стиль мышления, в соответствии с которым в каждой предметной области возможно выделение общей и особенной части, и один из прикладных стилей

¹  Цвайгерт К, КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права: В 2 т. М., 1998. Т. 1. С. 107.

²  Кабалкин А.Ю. Взаимодействие договоров с иными категориями российского
гражданского права // Гос-во и право. 2005. № 7. С. 25.

-72-

мышления - цивилистический, который в этой ситуации не видит никакой практической значимости выделения указанных ранее частей.

Считаем, что стиль мышления во многом определяется уровнем общественного развития, а следовательно, и уровнем развития права. Так, римское право было чуждо правосознанию германской нации в тот момент, когда впервые «постучало в дверь» Германии. Г.Ф. Шершеневич отмечает, что «германцы еще не достигли той степени общественного развития, на которой принципы римского права совпадали бы с их мировоззрением»^{^}

Резюмируя, отметим, что степень юридической свободы определяется стилем мышления, характерным для данного этапа общественного развития, с одной стороны, а с другой - она является отражением уровня общественного развития, детерминированного тем или иным стилем мышления.

В качестве еще одной функции юридической свободы мы выделяем оценочную функцию. Юридическая свобода служит специфическим мерилом возможности того или иного поведения. Правовая оценка всякого поведения  -^! зависит от уровня юридической свободы, допускаемого в данном обществе.

Полагаем, что уместно говорить об ограничительной функции -юридической свободы. Ее влияние прослеживается как в реализации научных знаний, так и в функционировании механизма правового регулирования. Совершенно прав В.П. Кудрявцев, отметивший, что если ученый выйдет за определенные рамки, ограничивающие свободу исследовательской деятельности, то в итоге «скорее всего получится либо научная фантастика, либо лженаука (курсив наш. - Д.Т.), хотя не исключено, что произойдет выдающееся научное открытие». В последнем случае изменятся рамки, определяющие направления, методы и ограничения научного поиска^{^}. Появлению лженауки в области государства и права также способствуют:   одобрение   и   пропаганда  антидемократических   взглядов.

¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 24.

² См.: Кудрявцев В.Н. Свобода научного творчества // Гос-во и нраво. 2005. № 5.
с. 22.

-73-

поддержание идей и конструкций, противоречащих гуманистическим позициям, которые выработаны, завоеваны и развиты мировым сообществом путем тяжелых многовековых исканий'.

Ориентационная функция юридической свободы выражается в том, что она ориентирует на совершение только правомерных действий. Фиксируя меру социально оправданного и необходимого поведения субъектов права, она направлена на реализацию индивидуальных и общественных интересов, удовлетворение потребностей людей, призвана служить общественному прогрессу и развитию личности. При этом она позволяет наиболее полно учитывать и уравновешивать разнообразные, нередко противоречивые интересы различных субъектов права.

Возможно выделение также стимулирующей функции юридической свободы. Рассматривая право как меру юридической свободы, следует отметить, что оно создает возможности для творческого развития человека, становления его как личности, способной к принятию и реализации ответственных решений.

Право является одним из эффективных средств предупреждения и разрешения конфликтов. В этой связи юридическая свобода вполне может рассматриваться в качестве действенного средства предупреждения конфликтов. На этом основании считаем необходимым выделение функции юридической превенции конфликтов. Однако ценность данной функции носит не абсолютный, а относительный характер, что обусловлено возможностью возникновения ряда отрицательных последствий в процессе ее реализации. В частности, свобода слова как одно из проявлений юридической свободы способна в отдельных случаях детерминировать возникновение конфликтных ситуаций. В качестве наиболее яркого примера негативного проявления свободы слова можно вспомнить многочисленные акции протеста в исламских странах вызванные фактом публикации карикатур на пророка Мухаммеда в малоизвестной датской газете.

¹ См.: Кудрявцев В.Н. Свобода научного творчества. С. 23.

-74-

Понятие юридической свободы неотделимо от социальной эффективности правовых норм. Характер реализации юридической свободы позволяет говорить о той или иной степени социальной эффективности правовых норм. В этой связи фактическое состояние юридической свободы сигнализирует законодателю о необходимости внесения каких-либо изменений в правовое регулирование общественных отношений. Исходя из этого целесообразно выделение сигнальной функции юридической свободы.

Отличительной особенностью современного мирового порядка является необратимость глобализационных процессов. Глобализация — одна из явных и неоспоримых тенденций развития права в современном мире, в том числе в России, и закономерное отражение всех социально-политических явлений. Право выступает в качестве инструмента глобализации и средства управления ее процессами. Взаимодействие правовых систем сопровождается не только их конвергенцией, но и экспансией. Правовые ценности и практика реализации юридической свободы в рамках одной национальной правовой системы перенимаются либо насильственно навязываются другой национальной правовой системе. Данные процессы позволяют говорить о суидествовании культуротранслирующей функции юридической свободы. Реализация данной функции может приводить и к негативным последствиям. Так, навязывание ценностей демократии в странах ближне-восточного региона без учета их региональных культурно-исторических особенностей привело к эскалации конфликта между Палестиной и Израилем, когда в ходе демократических выборов к власти в Палестине пришла радикальная исламская группировка «Хамас». В этой связи необходимо отметить, что «государство, стремящееся к самостоятельности, которая состоит не в изоляции от мира, а в сохранении своей независимости, что не исключает необходимость учета взаимодействия хозяйственных механизмов на мировом    рынке,    подчинение    общим    «правилам    игры»,    должно

-75-

вырабатывать      собственную      стратегию      вхождения      в      процесс глобализации»'. Это положение справедливо и для современной России.

Любая свобода, в том числе юридическая, всегда ассоциируется с определенной вариативностью в поведении субъектов. Социальная действительность создает возможность выбора различных вариантов поведения в конкретных ситуациях. Это касается не только цели деятельности, намерений, но и средств, путей, методов достижения этих целей. «В каждом звене генезиса поведения складывается так называемый веер возможностей, то есть совокупность различных вариантов выбора цели, средств, путей реализации интересов и намерений лица, времени и обстоятельств совершения поступка. Степень широты этого «веера возможностей», допускаемых социально-экономическими, политическими, правовыми, нравственными и другими условиями жизни общества, можно характеризовать категорией свободы и связанными с ней правовыми понятиями», — отмечает В.Н. Кудрявцев^{^}. Особенность юридической свободы заключается в специфических рамках этой вариативности -правовых рамках. Если субъект правоотношения не имеет возможности выбора из нескольких вариантов правомерного поведения, то вряд ли в этой ситуации можно говорить о свободе, хотя бы и юридической. На этом основании считаем возможным выделение вариативной функции юридической свободы.

Подводя итог рассмотрению вопроса о функциях юридической свободы, необходимо отметить следуюш1ее.

1. Функции юридической свободы — это вытекающие из ее сущности, социального назначения и роли основные направления воздействия юридической свободы на общественные отношения, в которых проявляются ее свойства.

¹ Колотова Н.В. Право и нрава человека в условиях глобализации (научная конфе­ренция) // Гос-во и нраво. 2006. № 2. С, 105.

Кудрявцев В.Н. Право и поведение. М. 1978. С. 103-104.

-76-

2. При определении ценности юридической свободы следует исходить
из ее ценностных оценок, ориентированных на выявление ее свойств и
качеств, значимости для личности, общества и государства, а категорию
ценности - рассматривать в качестве объективной.

3.   Гносеологическая   функция  юридической   свободы   ориентирует
субъектов   правотворчества   и   правореализации   на   определенный   стиль
мышления. Степень юридической свободы определяется стилем мышления,
характерным для данного этапа общественного развития, с одной стороны, а
с   другой   -   является    отражением    уровня    общественного   развития,
детерминированного тем или иным стилем мышления.

4.       Юридическая     свобода     служит     специфическим     мерилом
возможности того или иного поведения. Правовая оценка всякого новедения
зависит от уровня юридической свободы, допускаемого в данном обществе.
На этом основании выделяется оценочная функция юридической свободы.

5.     Возможно     выделение     также     стимулирующей     функции
юридической   свободы.   Рассматривая   право   как   меру   юридической
свободы,    следует    отметить,    что    право    создает    возможности    для
творческого развития человека, становления его как личности, способной к
принятию и реализации ответственных решений.

6. Право является одним из эффективных средств предупреждения и
разрешения конфликтов. В этой связи юридическая свобода вполне может
рассматриваться   в   качестве   действенного   средства   предупреждения
конфликтов.   На   этом   основании   считаем   необходимым   выделение
функции юридической превенции конфликтов.

7.    Понятие   юридической   свободы   неотделимо   от   социальной
эффективности   правовых   норм.    Характер    реализации   юридической
свободы   нозволяет   говорить   о   той   или   иной   степени   социальной
эффективности  правовых  норм.   В  этой  связи   фактическое  состояние
юридической   свободы   сигнализирует   законодателю   о   необходимости
внесения каких-либо изменений в правовое регулирование общественных

-77-

отношений.   Исходя   из   этого   целесообразно   выделение   сигнальной функции юридической свободы.

8.  Право выступает в качестве инструмента глобализации и средства
управления      ее      процессами.      Взаимодействие      правовых      систем
сопровождается не только их конвергенцией, но и экспансией. Правовые
ценности и практика реализации юридической свободы в рамках одной
национальной   правовой   системы   перенимаются   либо   насильственно
навязываются другой национальной правовой системе. Данные процессы
позволяют говорить о существовании культуротранслирующей функции
юридической свободы.

9.    Вариативная   функция   юридической   свободы   проявляется   в
возможности выбора субъектом правоотношения одного из нескольких
вариантов правомерного поведения.

-78-

ГЛАВАII. ОПТИМУМ ЮРИДИЧЕСКОЙ СВОБОДЫ § 2.1. Оптимум и факторы реализации юридической свободы

Целью настоящей работы является создание теоретических предпосылок для формирования концепции юридической свободы применительно к условиям современной российской правовой действительности. Концепция, по определению В.М. Баранова, помимо содержания научных взглядов и теоретических положений «обозначает пути и этапы их практической реализации, реального функционирования»'. Юридическая свобода возможна только тогда и только там, где она признается в качестве высшей ценности, а ее идеи получили юридическое закрепление и государственную обеспеченность, где созданы необходимые условия для ее реализации.

Логика приближения к эффективности взаимодействия юридической свободы и несвободы диктует необходимость достижения их оптимального соотношения. Данное обстоятельство обусловлено тем, что свои интересы в органах власти представляют и лоббируют группы с достаточно разноплановыми и противоречивыми интересами. Во многих случаях принятие необходимого закона тормозится ввиду разногласий в позициях его разработчиков, отражаюш,их различные социальные интересы, партийные симпатии и потребности регионов. В силу этого суш,ествует потребность в разработке совершенной системы недонущения гегемонии в правовой системе интересов олигархических, корпоративных и других немногочисленных групп. Отметим, что «корпоративные притязания подменяют собой обший интерес, на котором зиждется демократия» . Кроме того, следует учитывать, что многие проявления юридической несвободы искоренить    полностью    невозможно.    Так,    В.М.    Баранов    отмечает:

¹ Баранов В.М. Концепция законопроекта: Учеб. пособие. Н. Новгород, 2003. С. 54.

² Ковлер А.И. Кризис демократии? (Демократия иа рубеже XXI века).   М., 1997.
С. 10.

-79-

«Уничтожить теневое право невозможно. Это не но силам нн государству, ни обществу... Постановка задачи абсолютного исключения теневого права из системы социального регулирования России на заданном этане общественного развития бесперспективна... Можно и нужно ограничить действие теневого права до таких параметров, когда оно перестанет быть угрозой безопасности государству»'.

Алгоритм дальнейших рассуждений диктует необходимость уточнения используемого понятийного аппарата. В этой связи предлагаем следз^эщее рабочее определение оптимума юридической свободы: оптимум юридической свободы — это такое состояние правовой системы общества, при котором создаиы наиболее благоприятные условия для ее существования и реализации, удовлетворения своих закоииых интересов всеми субъектами нрава.

Хотелось бы еще раз обратить внимание на то, что именно интерес
является тем ориентиром, который в совокупности с отлаженным
механизмом правового регулирования детерминирует достижение оптимума
юридической свободы. Полагаем, что соверщенно прав М.В. Першин в том,
что «успешное выполнение нравом его функций социального регулятора и
средства организации общественной жизни возможно только нри
правильном сочетании юридических механизмов с социальными интересами
людей»'^.     Индивидуальность     каждого     человека     проявляется          в

индивидуальности его интересов. Исходя из общности комплекса интересов формируются различные социальные группы. Пе вызывает сомнения, что сложные комплексы интересов разных социальных групп могут существенно отличаться, становясь при этом причиной социальных катаклизмов. Для предотвращения подобных негативных явлений существует институт представительной демократии, о котором мы поговорим позже.

¹ Баранов В.М. Теневое право: Монография. Н. Новгород, 2002. С. 158-159.

² Першин М.В. Частно-правовой интерес: понятие, правообразование, реализация:
Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2004. С. 4.

-80-

«... Действительное содержание права следует определять ссылками не столько на волю - государственную, общественную, классовую и т. д., сколько на саму стоящую позади нее реальность различных интересов в обществе (курсив наш. - Д.Т.), без изучения которых мы никогда не разберемся в вопросе, что такое право. Распространенное в литературе утверждение, что «право по своему содержанию есть воля и т. д.» представляет собой, в сущности, отсылочный тезис, ибо в поисках содержания воли мы так или иначе должны прийти к социальному интересу и только через него обнаружить и описать действительное содержание права»'.

Законный интерес является составной частью социального интереса. В качестве законного интереса А.В. Малько предлагает понимать «отраженное в объективном праве либо вытекающее из его общего смысла и в определенной степени гарантированное государством простое юридическое дозволение, выражающееся в стремлениях субъекта пользоваться конкретным социальным благом, а также в некоторых случаях обращаться за защитой к компетентным органам - в целях удовлетворения своих потребностей, не противоречащих общественным»^{^}.

Оптимизация юридической свободы предполагает осуществление любой не запрещенной законом деятельности в рамках правового регулирования. Вероятность совершения противоправных действий должна быть минимизирована. Подобная минимизация достигается использованием средств, которые будут рассмотрены ниже. Говорить о достижении оптимизации возможно только в случае обеспечения возможности максимального удовлетворения своих законных интересов. Возможность их полного удовлетворения абсурдна, так как этому мешает противостояние юридической и фактической свобод.

Оптимум юридической свободы представляет собой результат слож­ного взаимодействия целого ряда факторов, основными из которых являются качество законодательства, уровень правовой культуры, соответствующий

¹ Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1974. С. 250-251.

² Малько А.В. Указ. соч. С. 62.

-81-

уровню развития и потребностям общества, юридическая ответственность, законность, устойчивый правопорядок и гражданское общество.

Необходимым условием юридической свободы в первую очередь является качественное законодательство, отвечающее требованиям социальной адекватности, не содержащее логико-структурных дефектов. Вместе с тем закрепление юридической свободы в законодательстве без создания необходимых условий для претворения ее в жизнь посредством правомерных действий (поведения) субъектов права создает риск того, что она превратится в декларацию, «демократическую красивость», наподобие той, которой была Конституция СССР 1936 г., предусматривавшая наиболее прогрессивный (для того времени) набор прав и свобод трудящихся, так и не ставший реальностью.

Учитывая то обстоятельство, что в настоящее время Конституция РФ максимально полно закрепляет общепризнанные права и свободы личности, их гарантии, а действующее законодательство основывается и не противоречит ей, определяющее значение приобретают факторы реализации юридической свободы, на которых мы и сконцентрируем свое внимание.

Реализация юридической свободы немыслима без должного уровня правовой культуры, соответствующего уровню развития и потребностям общества. Правовая культура представляет собой сложное комплексное образование, включающее в себя правовые ценности, культуру правотворчества и правоприменения, юридической техники, поведенческую культуру в сфере права и пр. Ее элементом и одновременно относительно самостоятельным фактором юридической свободы является правовое сознание. Особое внимание следует обратить на деформации правового сознания. Мы отдаем себе отчет в том, что достижение идеального состояния правосознания абсолютно всех субъектов - задача трудно достижимая и скорее невыполнимая. В этой связи нужно сконцентрировать усилия на преодолении таких отклонений от нормы, как: правовой романтизм, правовой инфантилизм, правовой нигилизм во всех его проявлениях. Особую

-82-

опасность     для     реализации     юридической     свободы     представляют разновидности нигилизма - аберрации (перерождения) правосознания.

Ответственность является необходимой характеристикой как права, так и свободы. Свобода без ответственности превращается во вседозволенность. Без института ответственности право потеряет способность эффективно воздействовать на общественные отношения, направлять поведение участников правоотношений в правовое русло. «Ответственность предполагает свободу, свобода, чтобы не превратиться в свою противоположность - в произвол, невозможна без ответственности, чем полнее свобода, тем больше ответственность»'.

Авторы одного из философских словарей определяют свободу как «состояние самоопределения субъекта, выбирающего, опираясь на собственный дух, цели и средства своей деятельности и выступающего тем самым в качестве сознательного и ответственного творца (курсив наш. -Д.Т.)». В этой связи полагаем, что одной из необходимых составляющих концепции юридической свободы должна выступать ответственность субъекта ее реализации.

С.С. Алексеев, указывая на «теневые» стороны перехода к либеральным цивилизациям, отмечает: «Наряду с тем поистине великим, порой фантастически грандиозным, что принесла новая эпоха, раскрепостив человеческую активность и силу Разума... эта эпоха породила — пусть в виде возможности, потенции, но все же породила — явления негативного характера. Это и восприятие свободы как состояния вольницы (курсив наш.-Д.Т.), и настрой на несвязанность поведения внешними ограничителями, и непреодолимая тяга к все более изощренному ненасытному потребительству, и новый всплеск магии власти, и простор для вспышек этнических и сепаратистских страстей»³. Считаем необходимым заметить, что «состояние

¹ Воеводин Л.Д. Конституционные нрава и обязанности советских граждан. М.
1972. С. 67.

² Краткий философский словарь. С. 340.

³ Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 705.

-83-

вольницы» — крайне опасное состояние, требующее осуществления постоянного контроля за субъектами его реализации с целью недопущения ущемления прав окружающих. Если каждый член общества будет действовать в «состоянии вольницы», то утратят свои регулятивные способности все виды социальных регуляторов, в том числе право. Дальнейшее развитие событий, полагаем, излагать не стоит, ибо это будет уже из области научной фантастики. Для исключения подобных явлений и существует институт юридической ответственности. Каждый игрок «правового поля» имеет определенные права и обязанности и несет ответственность за их неточное выполнение. Человек, зная правила игры, то есть действующее законодательство, свои права и обязанности, права и обязанности контрагентов, имеет возможность действовать свободно, но в определенных законодательством рамках. В этом и проявляется специфика юридической ответственности как фактора реализации юридической свободы.

Следует согласиться с С.С. Алексеевым в том, что «разумное применение института ответственности за злоупотребление правом может при всех иных благоприятных условиях развития гуманных, высоконравственных отношений в обществе способствовать тому, чтобы сделать собственников цивилизованными, т. е. действующими в рамках высокой культуры, гражданской ответственности, закона и морали»¹.

«Противоположной формой свободы отдельно взятого человека является произвол. Последний предполагает господство силы (чем больше у человека силы, тем больше у него свободы), а поэтому в обществе свобода в форме произвола невозможна для всех. Более слабые несвободны по отношению к более сильным. В конечном счете свободным будет только один - деспот, перед которым свобода всех остальных равна нулю» .

¹  Алексеев С.С. Собственность - право - социализм: полемические заметки.   М.,
1989. С.99.

²  Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в курс теории права и
государства. М., 1997. С. 72.

-84-

Прав Н.И. Матузов, по мысли которого, основной смысл юридической свободы состоит в ограждении индивида от внешнего произвола как со стороны власти, так и со стороны окружающих сограждан. «Без права, вне права свобода могла бы оказаться «пустым звуком», остаться нереализованной и незащищенной»_\

Правомерное поведение участников общественных отношений детерминирует стимулирующая функция юридической ответственности, побуждая их к надлежащему поведению. Так, всякое умаление личного или имущественного блага определяется гражданским правом как причинение вреда. Вред, причиненный личности и имуществу граждан или юридических лиц, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред (ст. 1064 ГК РФ). Зная о диспозитивной неотвратимости возмещения убытков как денежной оценки имущественных потерь, лицо имеет возможность действовать свободно, поскольку в этом случае оно «видит» границы предполагаемой свободы.

Одним из гарантов юридической свободы является такой принцип юридической ответственности, как презумпция невиновности граждан, привлекаемых к уголовной или иной ответственности. Конституция РФ провозглашает, что «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». В ч. 1 ст. 14 УПК РФ закреплено: «Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». В.М. Сырых справедливо отметил, что гражданин должен быть надежно защищен от произвольного вмешательства государства в его жизнь, а принцип презз^пции невиновности выступает важнейшим элементом таких взаимоотношений государства и личности. Презумпция невиновности вполне закономерно  стала  общепризнанным  принципом  международного  права.

¹ Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С, 42.

-85-

конституций демократических государств и красной нитью проходит через все институты уголовно-процессуального права^\ В частности, данный принцип закрепляют: ч. 1 ст. 11 Всеобщей декларации прав человека, ч. 2 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ч. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав и свобод человека, ч. 2 ст. 6 Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека, ст. 49 Конституции РФ, ст. 16, 49-53, 240, ч. 2 ст. 77, ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

Необходимым условием юридической ответственности является свобода воли, которая состоит в возможности выбора вариантов поведения из нескольких возможных. «Один из вариантов поведения предусмотрен юридической нормой. Это правомерное поведение, в котором заинтересованы общество, государство, личность. Обладая свободой воли, человек может выбирать и иной вариант поведения - тот, который запрещен юридическими нормами. За выбор такого противоправного варианта поведения и устанавливается юридическая ответственность. Если выбор вариантов поведения исключен, а есть только один (внешне даже не правомерный), то субъект освобождается от ответственности (в случае действия непреодолимой силы, например)». Полагаем, что сказанное в больщей степени относится к свободе социальной, поскольку выход за пределы правомерного поведения с точки зрения юридической свободы рассматривается как несвобода.

Юридическая свобода проявляется и в освобождении от юридической ответственности. Так, одним из способов защиты гражданских прав является самозащита (ст. 12, 14 ГК РФ). Понятие «самозащита» в гражданском праве аналогично понятиям «необходимая оборона» и «крайняя необходимость» в уголовном праве (ст. 37 и 39 УК РФ). Применение этого способа защиты должно освобождать от ответственности за вред, причиненный лицу, нарушающему права и интересы защищающегося. Самозащита правомерна только в пределах, соразмерных нарушению, и не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения

¹  См.: Сырых В.М. Логические осиования общей теории ирава. С. 65.

²  Бабаев В.К., Баранов В.М. Общая теория права: Краткая энциклопедия. С. 160.

-86-

и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный'. Следует отметить, что институты необходимой обороны и крайней необходимости характерны и для западного права. Например, они включены в Гражданское уложение Германии (§ 227, 228)^. Институт самозащиты имеет комплексный характер. Он нашел свое отражение также в трудовом (ст. 397 ТК РФ), административном праве (ст. 2.7 КоАП РФ). Субъектами института самозащиты являются только субъекты частного права - граждане и юридические лица. Этот институт отсутствует в сфере правоохранительной деятельности государства, его органов и должностных лиц, так как они обязаны в рамках своих полномочий пресекать любые противоправные действия независимо от того, против кого они совершаются. Возможны и коллективные формы самозащиты: шествия, митинги, демонстрации, забастовки.

В.М. Баранов считает необходимым конституционное закрепление категории «гражданская самозащита», под которой он понимает «совокупность разрешаемых либо признаваемых государством самостоятельных, соразмерных, юридически значимых деяний граждан по защите, без обращения к помощи правоохранительных органов, личных или чужих прав, свобод, законных интересов, обязанностей, направленных на пресечение собственными усилиями противоправного поведения и обеспечивающих условия нормальной жизнедеятельности всех сфер гражданского общества и правового государства»³.

По мнению некоторых авторов, наступление ответственности возможно лишь при наличии вины. Данная позиция противоречит ст. 401, 901, 1067, 1079 ГК РФ и другим актам. Договором может быть предусмотрена ответственность его сторон независимо от вины нарушителя. Законодатель значительно расширил случаи наступления ответственности без   вины.   Так,   в   настоящее   время   она   распространяется   на   любое

¹     См.:   О   некоторых   вопросах,   связанных   с   применением   части   первой
Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС
РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 // ВВАС РФ. 1996. № 9.

²  См.: Гражданское уложение Германии. М., 2004, С. 44.

³  Баранов В.М. Теневое право. С. 144.

-87-

неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности, за исключением действия непреодолимой силы.

Существование ответственности без вины получило неоднозначную оценку в научном мире. По мнению некоторых ученых, такая ответственность несправедлива и не имеет воспитательного значения. На наш взгляд, ответственность без вины, если ее субъектом является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, вполне соответствует предлагаемой нами концепции юридической свободы. Субъекты предпринимательской деятельности находятся, как правило, в более выгодном положении, нежели потребители. В этой связи считаем вполне справедливым, например, существование презумпции незнания страхователем правил страхования. «Она носит социальный характер и направлена на защиту интересов страхователя, который незнаком со всеми тонкостями страхового дела в отличие от страховщика, являющегося профессионалом», - отмечает Т.Г. Тамазян .

Таким образом, специфика юридической ответственности как фактора реализации юридической свободы проявляется прежде всего в ее стимулирующей функции, побуждающей участников правоотношений к надлежащему поведению. Она устанавливает пределы реализации юридической свободы. Субъект, зная о наступлении юридической ответственности за точно определенные формы противоправного поведения, действует свободно в границах, условно называемых правовым полем. Выход за пределы правового поля влечет наступление юридической ответственности и рассматривается как юридическая несвобода.

Фактором юридической свободы выступает не только сама ответственность, но и институт освобождения от нее. Законодатель, стимулируя социально активное, социально полезное и социально необходимое       правомерное       поведение,       исключая       юридическую

¹ Тамазян Т.Г. Презумпция незнания страхователем правил страхования // Юрист. 2005. № I.e. 31-32.

-88-

ответственность за ряд деяний (необходимая оборона, крайняя необходимость, исполнение приказа, обоснованный риск - в публичном праве; гражданская самозащита, нормальный производственный риск - в частном праве), выводит их из разряда противоправных, стимулируя тем самым реализацию юридической свободы субъектами права.

Законность, понимаемая как режим общественно-политической жизни, активная политико-юридическая сила в обществе, призвана распространять на общественные отношения состояние юридической правомерности, реальности и эффективности правовых норм, выступает необходимым условием реализации юридической свободы.

Следование законам детерминирует предсказуемость и предопределенность деятельности всех субъектов правоотношений: государственных органов, должностных лиц, граждан. Соблюдение законов, претворение их требований в жизнь позволяют говорить о существовании законности. Законность, согласно социологическим опросам, занимает лидирующее положение в системе ценностей россиян. Звучит это парадоксально на фоне колоссальных оборотов теневой экономики. Видимо, высокий рейтинг законности не свидетельствует о намерении подчинить собственную волю писаным нормам, а выражает требование к власти'.

Полагаем, что законность является основным средством обеспечения юридической свободы. Соблюдать законность означает следовать нормам закона в процессе осуществления всех видов деятельности. Ассоциация свободы с законом прослеживается в содержании многих правовых норм. Так, свобода оценки доказательств участниками уголовно-процессуальной деятельности в соответствии со ст. 17 УПК РФ состоит в оценке ими доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, при руководстве законом и совестью. Одной из задач законодательства об административных

¹ См.: Барсукова СЮ. Неформальная экономика и система ценностей россиян // Социол. исследования. 2001. № 1. С. 60.

-89-

правонарушениях в соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ является охрана прав и свобод человека и гражданина. Права граждан в семье в соответствии с н. 4 ст. 1 СК РФ могут быть ограничены только на основании федерального закона. Полагаем, что нет необходимости продолжать этот перечень.

Для реализации юридической свободы необходимо, чтобы все участники правоотношений строго придерживались установленных правил, то есть соблюдали законы и иные правовые акты. Иначе их взаимодействие нельзя будет назвать правоотношениями. В этом случае скорее будут иметь место анархия и произвол. Обеспечение законности в обш;естве невозможно не только без государственно-властного признания и защиты политических, экономических и социальных прав человека, но и без правомерного использования субъективных прав конкретным лицом, исполнения им обязанностей перед обществом. Необходимо также отметить, что все субъекты, управомоченные применять какие-либо общеобязательные решения, должны действовать только в рамках своей компетенции и не нарушать правила, установленные субъектами более высокого уровня компетенции. Так, в ряде случаев собственникам незаконно отказывают в осуществлении предоставленного им права пользоваться принадлежащим им имуществом. При этом должностные лица ссылаются на правовые акты местных органов власти и управления. Показательно в этом отношении пресечение Верховным Судом РФ практики отказов паспортными управлениями г. Москвы гражданам в прописке в принадлежащих им на праве собственности квартирах на основании п. 3.1 Порядка рассмотрения вопросов прописки и выписки граждан в г. Москве. Верховный Суд РФ указал, что отказ в прописке исключает возможность для собственников квартир правомерно ими пользоваться и тем самым нарушает их право собственности'.

¹   См.:   Обзор   судебной  практики   по   гражданским  делам   Верховного   Суда Российской Федерации от 15 октября 1993 г.

-90-

Считаем, что с позиций нормативного понимания права свобода ассоциируется с пониманием права как гаранта защищенности от противоправных посягательств в пределах правового пространства. Несвобода же тесно примыкает к пониманию права как препятствия в реализации разнообразных интересов, осуществление которых связано с выходом за пределы правового пространства. Однако несвобода в праве не всегда деструктивна по отношению к способности права регулировать общественные отношения. Ярче всего это проявляется в превентивной функции юридической ответственности. Эффективно функционирующий институт юридической ответственности должен обеспечивать неотвратимость наказания. Для большинства здравомыслящих людей предпочтительнее учиться на чужих ошибках, нежели на своих. Безусловно, в обществе всегда будет присутствовать некоторое количество лиц, склонных к нарушению законов, несмотря на всевозможные меры устрашающего характера. Преступность неискоренима, также как и проституция, неслучайно криминологи отказались от термина «борьба с преступностью», а предпочитают говорить о контроле над ней. Неотвратимость ответственности охлаждает пыл многих субъектов реализации противоправных интересов.

Концепция единства естественного и позитивного права ориентирует на то, чтобы все правовое рассматривать с позиции единства сочетания и взаимодействия прав и обязанностей субъектов права. Одним из наглядных проявлений этого единства является законность'. Полагаем, что юридическая свобода проявляется прежде всего в соблюдении законности. Еще Ш. Монтескье в труде «О духе законов» писал: «Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане» .

¹ См.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 343.

²   О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли.
С. 74.

-91-

Законность выступает в праве в трех ипостасях: как принцип права, политико-правовой режим и метод правового регулировапия. Содержание законности составляют три требования: 1) точное и неуклонное соблюдение законов теми, кому они адресованы; 2) соблюдение иерархии законов и иных нормативных актов; 3) никто не может отменить закон, кроме органа, который его издал'.

Ф.М. Раянов определяет законность как юридическую категорию, «которая означает сложившееся отношение в том или ином государствообразующем обш;естве к законам и к претворению требований законов в жизнь»^{^}. В.Н. Кудрявцев видит в законности определенный режим общественной жизни, метод государственного руководства, состоящий в организации общественных отношений посредством издания и неуклонного осуществления законов и других правовых актов. По мнению А.С. Шабурова, законность - это комплексное политико-правовое явление, отражающее правовой характер организации общеполитической жизни, органическую связь права и власти, права и государства. Многие авторы определяют законность как политико-правовой режим, заключающийся в господстве права и закона в общественной жизни. Так, В.М. Сырых отмечает, что законность это «...политико-правовой режим деятельности гражданского общества и государства, в котором органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица единообразно понимают и применяют действующие в обществе законы и иные нормативно-правовые акты, а также неукоснительно исполняют и соблюдают их наряду с гражданами и их объединениями»^{^}.

Понятие «законность» не сводится лишь к строгому соблюдению законов, а является также отражением отношения со стороны общества к соблюдению законов, осознанию их роли в общественной жизни. Последнее

¹  См.: Иванников И.А. Толковый словарь по теории права. Ростов н/Д, 2005. С. 29.

²  Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (юриспрудеиции): Учебиый
курс. М., 2003. С. 293.

³  Цит. по: Иванников И.А. Указ. соч. С. 30.

-92-

обстоятельство проявляется в ходе соприкосновения с правовой материей, апробирования ее регулятивных возможностей и формирования собственного восприятия правовой действительности. Субъектами этого восприятия могут быть как отдельные граждане, так и их разнообразные объединения.

Следует отметить, что в качестве оснований гражданско-правовой ответственности рассматриваются «не только правонарушения, но и иные обстоятельства, прямо предусмотренные законом или договором (курсив наш. - Д.Т.)»^{^}. Тем не менее очевидно, что реализация договорных отношений строится на базе действующего законодательства и невозможна в отрыве от него. Так, в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ физические и юридические лица «свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора». Таким образом, несмотря на кажущееся несовпадение закона и договора, институт договорных отношений может эффективно функционировать только в условиях строгого соблюдения законности.

С.С. Алексеев видит «сильное право» в таком регулировании общественных отношений, «при котором юридические права людей, других субъектов действительно, реальны, а потому (в этом смысле) сильны»^{^}.

По мнению Ю.Ю. Ветютнева противопоставление свободного и закономерного поведения в области права некорректно. «Свободные поступки индивидов и групп в сфере правового регулирования - это и есть поступки, закономерные с правовой точки зрения, именно потому, что свобода личности является для правовой жизни закономерным атрибутом»^{^}.

Следует отметить, что законность объективирована и в уже неоднократно упоминавшимся нами общедозволительном принципе «разрешено все, что не запрещено законом». Между тем, как справедливо

¹ См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 598.

² Алексеев С.С. Собственность - право - социализм: полемические заметки. С. 98.

³ См.: Ветютнев Ю.Ю. Указ. соч. С. i84.

-93-

отмечает А.Н. Кольев, «этот принцип усекается, и из него формируется обывательская формула «разрешено все, что не запреш,ено», которая аналогична пресловутому выражению «не пойман - не вор»'.

Законность тесно взаимосвязана с правопорядком. Законность выступает как причина, а правопорядок как следствие. Государство станет правовым лишь в условиях строго соблюдения законности при стабильном, основанном на праве и законности порядке. Полагаем, что юридическая свобода наиболее полно может быть реализована лишь в условиях правопорядка. Аргументация данного утверждения будет приведена ниже.

Из смысла законности вытекает требование качественного и гарантированного применения права. В свою очередь, законность выступает фактором, обеспечивающим юридическую свободу в правоприменении, особенно в части свободы усмотрения правоприменителя (при использовании института аналогии).

В теории права под аналогией закона принято понимать решение дела или конкретного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отношения, а под аналогией права - решение дела или конкретного юридического вопроса на основании общих начал и смысла законодательства. Институты аналогии права и аналогии закона входят в состав многих отраслей права (ст. 5 СК РФ, ст. 6 ГК РФ, ст. 7 ЖК РФ), однако есть и исключения. В частности, аналогия права запрещена действующим Уголовным кодексом РФ (ч. 2. ст. 3), поскольку в сфере уголовного права действует принцип, согласно которому без специального указания в законе не может быть преступления и наказания за него.

А.И. Овчинников отмечает: «Усмотрение правоприменителя - это и есть его желаемое право, всегда присутствующее в процессах правового осмысления социально-правовой действительности. Усмотрение правоприменителя  -  инструмент,   с  помощью   которого   преодолевается

Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной реконструкции, М., 2005. С. 107.

-94-

несправедливость жестокого режима законности. Его наличие — потребность, вытекающая из самой сути правовых явлений»^\ Однако усмотрение правоприменителя всегда имеет определенные границы, иначе законность рискует трансформироваться в беззаконие. Одним из институтов, контролирующих свободу усмотрения правоприменителей, являются высшие судебные инстанции.

В качестве частной формы усмотрения правоприменителя рассмотрим судейское усмотрение. Право, в силу его нормативности, не способно учитывать все нюансы разнообразия жизненных ситуаций. По верной мысли B.C. Ем, «место для судебного усмотрения остается всегда, как бы ни была велика степень формальной определенности нормы права, ибо без этого невозможно проведение в жизнь принципов индивидуализации ответственности и справедливости»^{^}. Не случайно, процессуальная наука понимает под судебным усмотрением специфический вид судебной-правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить_;; наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, предусмотренных законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали^{^}.

Па откуп судейского усмотрения отданы многие вопросы. Так, ГК РФ обязывает суд оценивать характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, а также индивидуальных особенностей потерпевшего. Какие фактические обстоятельства и индивидуальные особенности потерпевшего должны быть приняты во внимание, ГК РФ не поясняет, предоставляя широкий простор для судейского усмотрения.

¹    Овчинников А.И.  Правовое  мышление:  теоретико-методологический  анализ.
Ростов н/Д, 2003. С. 234.

²  Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 540.

³  См.: Боннер А.Т.   Применение закона и судебное усмотрение // Сов. гос-во и
право. 1979. № 6. С. 36.

-95-

Необходимо отметить, что сам институт судейского усмотрения мы не рассматриваем как некую вседозволенность судейского корнуса, ибо деятельность судей также ограничена действующим законодательством. Следует согласиться с С.С. Алексеевым в том, что «в результате судебной деятельности обогащается действующее нраво, вырабатываются конкретизирующие закон правоположения, т. е. образцы нрименения юридических норм к тем или иным своеобразным ситуациям жизни»'.

Концепции, стремящиеся освободить судью «из-нод опеки закона», оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения, получают все больщее признание в западном правоведении. Большую активность в оправдании самого широкого судебного правотворчества проявляют германские юристы, выводя из толкования ст. 20 Конституции ФРГ возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. Особым источником нрава в Испании признана судебная практика. Швейцарское Гражданское уложение гласит: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии такового - по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя». Многие западные юристы разделяют вывод о том, что в странах романо-германской семьи судебная практика (в первую очередь практика верховных судов) превратилась в самостоятельный и очень важный источник гражданского и торгового права, несмотря на то, закренлена или нет в законе ее новая роль'^.

Венгерский юрист А. Шайо нодчеркивает, что «согласно новой тенденции, появившейся, главным образом, после Второй мировой войны, суды уже не довольствуются своей традиционной ролью, применением законов. Судьи, порвав со взглядами Монтескье, который называл их устами закона и считал их уровень ниже уровня законодательных органов, ныне...

¹  Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследо­
вания. С. 50.

²  См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 25-27.

-96-

оказывают   существенное   влияние   на   направление   законодательства   и эффективность Конституции»'.

Юридическая свобода немыслима без существования в обществе устойчивого правопорядка. Реализация созидательного потенциала юридической свободы в той или иной сфере общественных отношений возможна только в условиях фактической их упорядоченности нормами права. В настоящей работе правопорядок рассматривается как разновидность социального порядка, состояние общественных отношений, при котором они соответствуют моделям поведения субъектов права, заложенным в юридических нормах. В вопросе о взаимосвязи юридической свободы и правопорядка мы исходим из диалектической взаимосвязанности этих явлений. В этой части работы правопорядок применительно к свободе рассматривается как фактор ее реализации. В свою очередь, правопорядок может рассматриваться как результат реализации юридической свободы. ■ Другие аспекты взаимосвязи между ними будут рассмотрены далее.

Одним из важнейших факторов юридической свободы выступает ,'i гражданское общество. Формирование гражданского общества является сложным, длительным процессом. Утвердившиеся политические свободы создали исходные условия для общественной самоорганизации, появления институтов гражданского общества. В странах Центрально-Восточной Европы большинство теоретиков под гражданским обществом понимают особую, отдельную от государства и рынка сферу добровольной общественной активности, которая, однако, является не их противопоставлением, а своеобразным дополнением. Его сущность — это самоорганизация и участие граждан, их ассоциаций в обсуждении и решении общественных проблем, их добровольная активность, результатом которой является, в частности, давление на государственные органы. Это участие и

Цит. по: Фомин А.А. Юридическая безопасность — особая разновидность социаль­ной безопасности: понятие и общая характеристика // Гос-во и право. 2006. № 2. С, 73.

-97-

активность не должны выходить за рамки закона^\ Приведем интересный нример функционирования институтов гражданского общества. Так, в Норвегии, люди, которые чем-то болеют, организуются в соответствующие общества. Эти общества, номимо рекомендаций относительно лечения, контролируют качество медицинского обслуживания. «Врачи боятся этих обществ как огня, потому что все врачи ошибаются, но если в России нациент остается один на один с корпорацией лекарей, в Норвегии за твои нрава заступается твое общество. Огласка, суды - лучще не связываться»^{^}. Полагаем, что в таких условиях строгое соблюдение законности гарантировано.

Необходимо отметить, что гражданское общество является серьезной и, пожалуй, единственной силой, которая может оградить граждан от произвола государства. Так, институты гражданского общества вполне могли бы осуществлять общественный контроль над деятельностью различных органов государственной власти, в том числе суда. К сожалению, закрытость судебной системы создает условия для возникновения и поддержания атмосферы всеобщего недоверия как внутри системы, так и общества к ней^{^}.

«И индивидуум, и общество не переступят должных пределов, если будут простирать свою власть только на то, что их ближе касается. Та часть человеческой жизни, которая касается, главным образом, индивидуума, должна составлять достояние индивидуальности, а та, которая касается, главным образом, общества, должна подлежать ведению общества», — отмечал Д.С. Милль⁴. Ключевым, термином в поиске границ сфер индивидуального и общественного должно стать «верховенство права». Однако следует избегать крайностей, связанных с возможностью узурпации

¹  См.: Демократическое правовое государство и гражданское общество в странах
Центрально-Восточной Европы. М., 2005. С. 84.

²  Нордический характер министра Кудрина // Рос. газ. 2006. 12 янв.

³   См.:  Эффективность гражданского судопроизводства в России: институции-
ональный анализ и институциональное проектирование. М., 2005. С. 64.

⁴   Цит. по: О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной
мысли. С. 353,354.

-98-

правового регулирования со стороны государства. Ни совсем удачным на этом фоне выглядит термин «диктатура закона», предложенный В.В. Путиным в феврале 2000 г. в Открытом письме к российским избирателям после его официальной регистрации в качестве кандидата в Президенты РФ. Нежелательность подобной формулировки достаточно обстоятельно аргументирует П.И. Матузов^*.

Соблюдение законности тесно связано с нравственными основами гражданского общества. Не случайно, А. Солженицын отметил, что истинно понимает свободу не тот, кто спешит корыстно воспользоваться своими юридическими правами, а тот, кто имеет совесть ограничить себя и при условии юридической правоты^ . Так, реализация общедозволительного принципа фактически предоставляет возможность свободного выбора и морально-нравственных ориентиров. «Россиянин, для которого право неразрывно связано с понятием «правды», а государство воспринималось не как «вынужденное зло», а как единство русского народа, как общая, объединяющая ценность, абсолютно правильно понял этот принцип как дистанцирование государства от вопросов правды и справедливости, морали и нравственности», - справедливо отмечает А.И. Овчинников^{^}. По его мнению, русский человек не может уважать право в отрыве от морали, «просто за то, что это «право», за то, что оно удобно, выгодно, рационально»⁴. В этой связи интересно предложение Н.И. Матузова дополнить известную формулу общедозволительного принципа: «разрешено все, что не запрещено законом и не порицается моралью». Известный правовед считает, что в этом случае не будут создаваться ситуации, «когда все можно, включая то, чего нельзя»⁵.

¹  См.: Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 486-487.

²  Цит. по: Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Указ. соч. С. 19.

³  Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д,
2002. С. 219.

⁴  Там же. С. 220.

⁵  Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 429.

-99-

Социологические опросы показывают, что многие граждане рассматривают свободу в контексте взаимоотношений с власть имущими разных рангов: человек свободен тогда, когда «защищен от таких руководителей, как у нас», «...независим от капризов вышестоящих», «его не зажимает начальство и правительство...», «им не манипулируют, какая бы власть не была у руля...» и пр.' Мы полагаем, что в этой ситуации следовало бы скорректировать и формулу принципа, которым должны руководствоваться чиновники: «разрешено только то, что прямо указано в законе». Эту формулу нужно применять совместно с максимумом: «Человек, возможно, может оставаться у власти лишь до тех пор, пока он стыдится того, что он в силу тех или иных причин вынужден властвовать». Например, возможен следующий вариант: «разрешено только то, что прямо указано в законе и только тому, кто чувствует моральную ответственность за свои поступки при этом». По верной мысли Н.Г. Диденко и В.Н. Селиванова, «закон, противоречащий моральным принципам, должен быть признан несовершенным юридическим актом» . Уместно упомянуть достаточно известные слова Канта: «Две вещи наполняют душу все новым и увеличивающимся удивлением и благоговением, чем чаще и глубже вдумываешься в них: звездное небо над моей головой и моральный закон во мне (курсив наш. - Д.Т.)»^{^}. Хотелось бы, чтобы моральный закон жил в каждом субъекте правоотношений. В этой связи мы не согласны с позицией Б.Н. Чичерена: «Человек может пользоваться своим правом хорошо или дурно, в эгоистических видах или приходя на помощь ближнему, это его личное дело; другие не вправе в это вступаться. Этого требует уважение к лицу. Клеймить же под именем эгоизма то, что вытекает из признания лица разумно-свободным существом и самостоятельным деятелем во внешнем мире, есть извращение всех понятий и подрыв самых оснований права и

¹   Шабанова М.А. Образы свободы в реформируемой России // Социол. иссле­
дования. 2000. № 2. С. 31.

² Диденко КГ., Селиванов В.Н. Указ. соч. С. 19.

³   Цит. по: Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и
государства. М., 1980. С. 149.

-100-

нравственности»^*. По крайней мере, подобная позиция ни как не может быть лозунгом чиновника. Русский юрист И.В. Михайловский верно подметил: «Если нарушение законов гражданами есть большое зло, то это зло достигает наивысшей степени, когда оно совершается властью, то есть тем самым авторитетом, который санкционировал законы, а следовательно, прежде всего обязан охранять их. Нет более опасного пути, чем тот путь, на который становится власть, нарушая законы: она теряет свой этический авторитет и начинает опираться на самый ненадежный базис, а именно на силу. Это - с одной стороны, а с другой стороны, такое повеление власти заражает все общежитие: там теряется драгоценное и ничем не замеченное чувство законности и наступает господство случайности, произвола и всеобш;его одичания»'^.

Соглашаясь с В.Д. Гражданом подчеркнем, что «государственная служба есть не только публично-правовой, но и публично-нравственный институт»^{^}. В некоторых государствах уже действуют этические кодексы для государственных служащих. Подобные кодексы разработаны и в России. Например, уже принят Этический кодекс сотрудников контрольно-счетных органов Российской Федерации (3 декабря 2001 г.), регулирующий деятельность государственных служащих в Счетной палате РФ. В августе 2002 г. Президент РФ В.В. Путин подписал указ, в котором утвердил этические «Общие принципы служебного поведения государственных служащих». Они должны действовать вплоть до принятия соответствующих федеральных законов'*.

Эффективной гарантией соблюдения моральной составляющей может быть только гражданское общество, которое должно активно реагировать на все  факты   аморального  поведения.   Такая  реакция   возможна  только   в

¹  Чичерин Б.Н. Существо и основные начала права //   Нерсесянц B.C. Юриспру­
денция. М., 1999. С. 252.

² Цит. по: Фомин А.А. Указ. соч. С. 75.

³ Граждан В.Д. Теория управления: Учеб. пособие. М., 2005. С. 263.

⁴ См.: Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных
служащих: Указ Президента РФ от 12 августа 2002 г. № 885 // Рос. газ. 2002.15 авг.

- 101 -

условиях хороших традиций коллективизма, которыми всегда славился наш народ. Дать моральную оценку негодяю, не боясь за собственное здоровье, можно только будучи уверенным, что тебя активно ноддержат окружаюшие граждане. Еще несколько лет назад занять освободившееся место в общественном транснорте, не предложив его стоящей рядом даме, считалось неприличным и такое поведение сразу же вызвало осуждение всеми окружающими. Теперь же редко кто отважится сделать замечание даже распоясавшемуся матершиннику, а места в общественном транспорте занимают по принципу «кто быстрее». «Так и хочется спросить, когда же мы, наконец, перестанем чувствовать себя просто населением, почувствуем себя людьми мыслящими, а не просто людьми прямоходящими», - невесело размышляет известный сатирик Михаил Задорнов'.

«Гражданское общество оправдывает свое название не тем, что состоит из граждан, а тем, что создает надлежащие условия для них», - справедливо отмечает Н.И. Матузов^{^}. «Особую роль призвано играть частное право, которое создается и реализуется в значительной мере без участия государства. Именно частное, договорное, предпринимательское право служит «визитной карточкой» гражданского общества»^{^}.

«Гражданское общество, в отличие от авторитарных общественных структур с системой тотального подчинения личности и со всемогуществом политической власти, - это общество, где существуют полноправные и независимые граждане, их объединения. Граждане, их объединения с сильными, защищенными правами, не дарованными сверху, а вытекающими из их социальных позиций. Именно тогда, когда каждый гражданин, каждое объединение граждан имеют устойчивую, надежную, равную социальную позицию, государство в принципе должно быть правовым (не может не быть

¹ Задорнов М. Этот безумный, безумный, безумный мир... С. 41.

² Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 394.

³ Там же. С. 401.

-102-

правовым), фиксирующим и защищающим высокий правовой статус своих членов — активных участников политической и правовой жизни»'.

Следует согласиться с Н.И. Матузовым в том, что «возможность форсированного создания рыночного либерального гражданского общества, правового государства пока не реализована. Эта возможность находится в сложнейшей стадии осуществления. Она пока лишь осознана как необходимость и как решаемая в принципе задача, поэтому вряд ли возникнет движение вспять, или говоря журналистским языком, — «социальный реванш». Такая возможность получила название необратимой»^{^}.

В заключение рассматриваемого вопроса хотелось бы сделать ряд выводов.

1.  Оптимум юридической свободы — это такое состояние правовой
системы общества, при котором созданы наиболее благоприятные условия
для   ее   существования   и   реализации,   удовлетворения   своих   законных
интересов всеми субъектами права.

2.             Оптимум   юридической   свободы   представляет   собой   результат
сложного взаимодействия целого ряда факторов, основными из которых
являются:    качество    законодательства,    уровень    правовой    культуры,
соответствующий уровню развития и потребностям общества, юридическая
ответственность,   законность,   устойчивый   правопорядок   и   гражданское
общество.

3.             Специфика юридической ответственности как фактора реализации
юридической свободы проявляется прежде всего через ее стимулирующую
функцию,   побуждающую   участников   правоотношений   к   надлежащему
поведению.     Юридическая     ответственность     устанавливает     пределы
реализации    юридической    свободы.    Человек,    зная    о    наступлении
юридической      ответственности      за      точно      определенные      формы

Алексеев С.С. Собственность — право — социализм: полемические заметки. С. 146. ² Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 17.

-103-

противоправного поведения, действует свободно в границах, условно называемых правовым полем. Выход за пределы правового поля влечет наступление юридической ответственности и рассматривается как юридическая несвобода.

4. Одним из действенных гарантов юридической свободы является такой принцип юридической ответственности, как презумпция невиновности граждан, привлекаемых к уголовной или иной ответственности. Принцип презумпции невиновности является важнейшим элементом взаимоотношений государства и личности, надежно защищающим последнюю от вмешательства государства в ее жизнь.

5.     Освобождение     от     юридической     ответственности     следует
рассматривать   как   одну   из   форм   проявления   юридической   свободы.
Достаточно показателен в этом плане институт самозащиты. Субъектами
института самозащиты являются только субъекты частного права - граждане
и юридические лица. Этот институт отсутствует в сфере правоохранительной
деятельности государства, его органов и должностных лиц, так как они
обязаны  в рамках своих полномочий  пресекать любые  противоправные
действия независимо от того, против кого они совершаются. Возможны как
индивидуальные, так и коллективные формы самозащиты.

6.  Одним из основных факторов обеспечения юридической свободы
является  законность.  Соблюдать  законность  означает  следовать  нормам
закона в процессе  осуществления  всех видов деятельности.  С  позиций
нормативного понимания права свобода ассоциируется с пониманием права
как гаранта защищенности от противоправных посягательств в пределах
правового пространства. Несвобода же тесно примыкает к пониманию права
как препятствия в реализации разнообразных интересов,  осуществление
которых связано с выходом за пределы правового пространства. Однако
несвобода в праве не всегда деструктивна по отнощению к способности
права регулировать общественные отношения. Ярче всего это проявляется в
превентивной     функции     юридической     ответственности.     Эффективно

-104-

функционирующий     институт    юридической     ответствеиности     должен обеспечивать неотвратимость наказания.

7.            Понятие «законность» не сводится лишь к строгому соблюдению
законов, а является также отражением отношения со стороны общества к
соблюдению законов, осознанию их роли в обш,ественной жизни. Последнее
обстоятельство проявляется в ходе соприкосновения с правовой материей,
апробирования     ее     регулятивных     возможностей     и     формирования
собственного  восприятия  правовой  действительности.  Субъектами  этого
восприятия могут быть как отдельные граждане, так и их разнообразные
объединения.

8.            Одним из институтов обеспечения гарантий законности является
гражданское     общество.     Соблюдение    законности    тесно    связано     с
нравственными    основами    гражданского    общества.    Так,    реализация
общедозволительного   принципа   фактически   предоставляет  возможность
свободного выбора и морально-нравственных ориентиров. Представляется,
что в этой ситуации следовало бы скорректировать формулу принципа,
которым должны руководствоваться чиновники: «разрешено только то, что
прямо указано в законе». Предлагается следующий вариант: «разрешено
только  то, что  прямо  указано  в законе  и только тому,  кто  чувствует
моральную ответственность за свои поступки при этом».

Гражданское общество должно активно реагировать на все факты аморального поведения. Такая реакция возможна только при поддержании хороших традиций коллективизма.

-105-§ 2.2. Средства достижения оитимума юридической свободы

Достижение оптимума юридической свободы — сложнейшая задача, нредполагающая использование комплекса взаимосвязанных мер, применение различных средств. Ее решение связано с преодолением факторов, препятствующих реализации юридической свободы. В первую очередь это предполагает повышение качества законодательства, достижение максимально возможных в данных условиях его социальной адекватности, беспробельности и непротиворечивости.

Полагаем, что важнейшим инструментом решения этой задачи становится юридическая техника. Грамотное применение приемов и средств, учет правил законодателем при издании нормативно-правовых актов, не содержащих пробелов и коллизий, способных эффективно урегулировать общественные отношения, есть средство, обеспечивающее объективацию юридической свободы не только потенциально, в юридических нормах, но и реально, в общественной жизни. В качестве одного из средств юридической техники, в наибольшей степени создающих условия для реализации юридической свободы, выступает технико-юридический режим исключения. Этот режим, как отмечает С.С. Алексеев, составляет неотъемлемую часть общедозволительного и разрешительного порядка. «Именно он (режим исключения. —Д.Т.) обеспечивает высокий уровень нормативности и вместе с тем возможность учета своеобразных жизненных ситуаций. Его компонентами являются, во-первых, общее правило («все») и, во-вторых, исключения из него, чаще всего перечень исключений, который в законодательстве нередко формулируется в качестве исчерпывающего... Путем установления исчерпывающего перечня оказывается возможным достигнуть весьма большой степени точности в регулировании общественных отношений, очертить строгие рамки (в частности, ввести в такие рамки властные функции государственных органов, должностных лиц).

-106-

исключить неопределенность в регулировании»'. В качестве примеров реализации категории «исчерпывающий перечень» можно привести перечень коммерческих организаций, предусмотренный ч. 2 ст. 50 ГК РФ. Создание новых видов коммерческих юридических лиц, не упомянутых в этой статье, невозможно. Перечень же некоммерческих организаций, предусмотренный ч. 3 ст. 50 ГК РФ, напротив, является открытым. Такие организации могут создаваться как в формах, прямо предусмотренных ГК РФ, так и в других организационно-правовых формах, закрепленных законом. В аналогичном ракурсе можно рассмотреть перечень средств доказывания, предусмотренный ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, который не подлежит расширению по усмотрению суда.

Примером возможности учета «своеобразных жизненных ситуаций» может являться отсутствие исчерпывающего перечня источников повышенной опасности в ст. 1079 ГК РФ, поскольку в связи с постоянным развитием науки и техники составить его невозможно. Пе является исчерпывающим перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, о чем свидетельствует положение п. 1 ст. 8 ГК РФ. В данной норме проявляется дозволительная направленность гражданско-правового регулирования. Является открытым перечень форм собственности, предусмотренный Конституцией РФ. Можно упомянуть о перечне нематериальных благ, приведенных в п. 1. ст. 150 ГК РФ, который является примерным. Содержание вещных прав императивно. В договорных же (обязательственных) отношениях стороны могут создать права, не предусмотренные никаким законом (п. 1 ст. 8 ГК РФ), а содержание обязательственных прав, возникающих из договоров, обычно определяется усмотрением сторон, которые могут варьировать его в конкретных ситуациях. Резюмируя, отметим, что еще М.М. Агарков писал: «Мы имеем numerus clausus абсолютных прав. Субьекты гражданских правоотношений (граждане и юридические лица) не могут создавать новые виды абсолютных

¹ Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М,, 2001. С. 337.

-107-

(в частности, вещных) прав сверх тех, которые установлены законом, Абсолютные права мы классифицируем по объектам (вещные права и др.), Numerus clausus обязательственных прав не имеет место»'.

Юридическая техника, безусловно, не может являться единственным, универсальным средством обеспечения качества законодательства. Для этого принципиальное значение имеет тесное сотрудничество законодателей с научным сообществом при разработке законопроектов, В этой связи достаточно прискорбно выглядят откровения известного российского политика и юриста В, В, Похмелкина, приведенные В,М, Барановым в учебном пособии «Концепция законопроекта»: «В,В, Похмелкин категорично утверждает, что «ни один политик к истине не стремится». Более того, он ставит вопрос: с какой стати партия власти будет и должна учитывать рекомендации юридической науки? Она олицетворяет собой государственную силу и совсем не обязана прислушиваться к чьим-либо даже научно обоснованным советам и консультациям» , «Юристы для политиков - обслуживающий персонал», - делает печальный вывод В,М, Баранов^{^},

Т,Н, Радько и Н,Т, Медведева справедливо отмечают, что «без добротной научной основы затруднено реформирование законодательства, совершенствование законов, других нормативных актов и практики их применения»"^.

Безусловно, в разработке любого законопроекта принимают участие З^еные, но далеко не всегда - научное сообщество. Мы склонны предполагать, что отсутствие практики широкого обсуждения законопроектов научным сообществом способствует решению вопросов неправовыми методами, ведущими к личному обогащению субъектов законотворчества. Мы имеем в виду так называемое лоббирование, а в

¹ Агарков М.М. Указ. соч. С. 206.

² Баранов В.М. Концепция законопроекта. С. 90.

³ Там же,

⁴   Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как паучное наследие и перспектива
развития права России // Гос-во и право, 2005. № 3, С. 5.

-108 -

сущности, обыкновенное взяточничество. Полагаем, прав А.В. Малько в том, что необходимо вывести лоббизм из «теневой» части российской правовой жизни на «свет», «на регулируемый, контролируемый участок юридической действительности». «Это означает, что для начала (как минимум) требуются специальный закон и соответствующие механизмы его обеспечения»^\

Работа по систематизации приемов юридической техники российскими правоведами еще не закончена, и нередко подготовка нормативно-правовых актов осуществляется разработчиками исходя лишь из собственного опыта, что не гарантирует от недочетов. «Смысл правовым нормам придает воля властителя правящего политического класса. Верховенство закона ничтожно по сравнению с волей властителя. Закон - фикция без властной воли его исполнить»^{^}. Еще год-два назад эти фразы, безусловно, вызвали бы у нас недоумение. Однако теперь мы видим в них реальность нашего бытия. Анализируя события прошедшего 2005 г., мы ловим себя на мысли что все положительные сдвиги, направленные на улучшение жизни граждан России, произошли в основном благодаря «воле властителя», в нашем случае -Президента. Складывается такое впечатление, что позитивная инициатива возможна только с верху. Чиновники на местах, видимо, боясь потерять свои места, совершенно разучились думать. Уже стало модным ссылаться на слова Президента. Если лично Президент не озвучит неоднократно в СМИ какую-либо проблему, требующую немедленного разрешения, то «на местах» никому не придет и в голову ею заниматься. В этой ситуации уже без иронии воспринимаются, казалось бы, заидеологизированные, но, оказывается, до сих пор актуальные литературные памятники дней ушедших, например: «Формирование подлинно правового социалистического государства трудно представить без развития советской юридической науки. Ее долг не ограничиваться пересказом и комментированием директивных указаний, а создать  научную  базу  для  выработки  качественно  новых  подходов  к

¹   Малько А.В. Правовая жизнь и правовая политика // Государство и право на
рубеже веков. С. 15-16.

² Кольев А.Н. Указ. соч. С. 108.

-109-

правовому   регулированию    (курсив    наш.    —   Д-Т.)    социалистических общественных отношений»_^

Очевидно, одной из самых больших наших проблем является равнодушие. Полагаем, что общество разделилось не только на два лагеря: очень богатых и очень бедных. Оно разделилось еще на чиновников и не чиновников. Если ты не являешься чиновником, а значит, не решаешь какие-либо вопросы, то чиновник не видит в тебе человека. В этом случае ты для него некая серая масса. Видимо прав А.Н. Кольев в том, что бюрократия легко приспосабливается к любому правовому порядку, «выхолащивая из правовых норм дух, превращая право в формальность. Правовое разрешение конфликтов в обществе оказывается менее эффективным по сравнению с консолидированной позицией бюрократии. Поэтому расчет на правовую технику для обеспечения достойной жизни граждан совершенно безоснователен»^{^}. В целом соглашаясь с позицией А.П. Кольева, мы лишь хотели предостеречь от крайностей, в связи с чем переформулировали бы последнее предложение следующим образом: «Поэтому расчет только на правовую технику для обеспечения достойной жизни граждан совершенно безоснователен». Решение обозначенной проблемы А.П. Кольев видит в наполнении законов «духом нации», который он определяет, как «решимость граждан исполнять закон, который они считают своим, принятым от их имени в их интересах»''. Указанной категорией оперируют и другие правоведы. Так, А.И. Овчинников отмечает: «Если ценности, лежащие в основе норм позитивного права, не соответствуют национальному духу (курсив наш. - Д.Т.), народному правосознанию, традициям и культуре общества, ценностной ориентации конкретного лица, то эти нормы реализовываться людьми не будут»"*. Пам кажется, что в данном случае целесообразней говорить о правосознании. Во-первых, «дух нации» (или

¹  Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань, 1990. С. 3.

²  Кольев А.Н. Указ. соч. С. 108.

³  Там же. С. 108.

⁴     Овчинников А.И.   Правовое  мышление:  теоретико-методологический  анализ.
С. 271.

-110 -

«национальный дух») - выражение, не вполне корректное в современных политических условиях. Вспомним хотя бы о снятии с «предвыборной дистанции» в Московскую городскую Думу в 2005 г. партии «Родина» за демонстрацию националистического по своему содержанию агитационного ролика. Во-вторых, правосознание - категория научная, и в этой связи она более удобна и уместна в нашем исследовании. По верному замечанию С.С. Алексеева, «правосознание «работает» через общую правовую оценку социальных фактов, через суждения об их соответствии идее правового и законного, через чувство права и законности и вытекающую отсюда волевую направленность поведения людей (курсив наш. — Д.Т.)»^\ В данной ситуации нас в большей степени интересует регулятивная функция правосознания. Она сводится к переработке информации об объективных признаках права в знание-предписание, то есть программу деятельности, а также к воплощению этого знания в конкретные поступки, действия. Следует согласиться с Н.Г. Диденко и В.Н. Селивановым в том, что для обеспечения эффективности и разумности позитивного права, обеспечения им порядка и свободы в обществе, «оно должно зиждиться на правосознании человека (как законодателя, так и простого гражданина), познавшего и понявшего необходимость как таковую» .

В целях достижения оптимума юридической свободы необходима и тесная обратная связь законодателя с правоприменительной практикой, что позволяет своевременно приводить действующее законодательство в соответствие с требованиями времени. Следует согласиться с П.Д. Баренбомом в том, что «...развитие государственно-правовой теории основано не только на теоретических трудах ведущих юристов, но и на чисто практической деятельности государственных органов, базирующейся более на   эмпирически   выведенной   традиции   и   целесообразности,   чем   на

Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследова­ния. С.265-266.

² Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Указ. соч. С. 8.

-Ill-теоретическом суждении»'. Так, Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»^{^} очевидно нельзя назвать принятым своевременно. Уже в течение нескольких лет многие наши сограждане становились жертвами мошенников, отдавая деньги за квартиры в домах, которые псевдостроительные компании и не собирались строить, или же приобретая квартиру, на которую в результате претендовало несколько собственников. Только когда количество обманутых граждан стало вызывающе заметным (десятки тысяч), законодатели активизировались в данном направлении. Однако строители и опять нашли лазейки. Теперь они заключают не договор долевого участия в строительстве, а инвестиционный договор или договор простого товарищества, поэтому обозначенная проблема остается пока неразрешенной.

Непонятна и позиция законодателя по отношению к рынку рекламы. Российский рынок рекламы развивается хаотично и в значительной степени криминально-теневым образом. Многие рекламные бюро (службы, агентства, фирмы) действуют без какого-либо оформления, принимая заказы и выполняя их за наличный расчет, з^одя от налогов. Реклама, содержащая бездоказательные утверждения, намеренно рассчитанная на потребителей (детей, престарелых, малограмотных, лиц, страдающих реальными заболеваниями), которые не в состоянии объективно оценить истинные свойства предлагаемого им товара (услуги), способна привести и нередко приводит к негативным последствиям. Они могут включать как имущественный ущерб, так и различной тяжести вред, причиняемый не только здоровью, но и жизни многих граждан. Десятилетняя история российской рекламы имеет множество примеров такого рода. Исходя из имеющихся объективных данных непонятна правовая политика наших законотворцев,   принявших   Федеральный   закон   от   8   декабря   2003   г.

¹  Баренбойм П.Д. 3000 лет доктрины разделения властей. Суд Сьютера.  М., 2003.
С 8

²  См.: СЗ РФ. 2005. № 1. Ч. 1. Ст. 40.

-112-

№ 162-ФЗ «О внесении изменений и донолнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», в соответствии с которым ст. 182 УК РФ «Заведомо ложная реклама» нризнана утратившей силу'. Исключение данной статьи из УК РФ свидетельствует об игнорировании законодателем нринципов равенства граждан неред законом и справедливости, которых стремятся придерживаться уголовные законы любой страны. В очередной раз продемонстрированы приоритеты, явно не относящиеся к гарантированным Конституцией РФ правам граждан на охрану собственности, жизни и здоровья, достоверную информацию^ .

Одним из средств устранения перечисленных негативных тенденций является эффективная правовая политика государства. Ее разработка, обоснование концепции правового развития на ближайшее время и перспективу считаются одной из неотложных задач современной отечественной юридической науки³.

Посредством проведения эффективной правовой политики можно предусмотреть различные негативные тенденции в сфере правового регулирования. Так, либерализация общественных отношений (как результат следования либеральной парадигме), произошедшая с принятием Конституции РФ 1993 г., привела к появлению новых преступлений, несвойственных предыдущему этапу развития общественных отношений. Это такие преступные действия, давно известные мировой практике, как лжепредпринимательство, легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, незаконные действия при банкротстве и др. Криминализация их нашим уголовным законодательством состоялась только в УК РФ 1996 г. За время фактически правового вакуума стране был нанесен колоссальный экономический ущерб.

¹  См.: СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4848; 2004. № 11. Ст. 914.

²  См.: Баранов В.М., Баранова М.В. Исключение статьи 182 УК РФ «Заведомо ложная
реклама»: экономическая целесообразность, нолитико-юридическая ошибка или победа лобби?
Документы к публичному диспуту. 2004. С. 5-18.

См.: Матузов Н.И. Правовая политика: сущность, концепция, реальность // Российская правовая политика: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2003. С. 75.

-113-

В качестве еще одной формы осуществления связи законодателя с правоприменительной практикой выделим изучение общественного мнения и мониторинг права. Достоверное научное знание о состоянии общественного мнения и использование этого знания в законотворческой деятельности обеспечивают социальную легитимацию принимаемого законодательства. Прав Ю.А. Тихомиров в том, что необходимо формирование мониторинга права, важнейщим инструментом которого служит правовая диагностика. «Это - способ анализа действия права и публичных институтов, позволяющий с помощью системы информации и показателей фиксировать и оценивать их реальное воздействие на общественные отношения в определенный период времени»'.

Достижение оптимума юридической свободы невозможно и без улучшения качества правотворчества. В этой области сегодня существует множество проблем. Закон теряет свою регулятивную престижность. Его неоправданно детализируют, им пытаются регулировать сферы, традиционно относящиеся к подзаконному нормативному регулированию. В настоящее время имеется множество законов, регулирующих незначительные вопросы, которые целесообразно рещать подзаконными актами. Например, федеральные законы: «О библиотечном деле»^{^}, «О погребении и похоронном деле»''. Правоприменителю, порой, трудно определить, какой нормативный акт следует применять в той или иной ситуации. Пизкий юридический уровень некоторых законов и иных нормативных актов, их частое изменение или даже отмена, несогласованность с общим направлением реформ, проводимых в стране, ведут к потере престижа закона. Порой, закон воспринимается как доброе пожелание, которому вовсе не обязательно следовать. В этой связи появились такие негативные явления, как сопротивление закону, неповиновение ему. Естественно, что в подобной

¹ Тихомиров Ю.А. Право официальное и неформальное // Журн. рос. права. 2005.
№ 5. С. 83.

² См.: СЗ РФ. 1994. №1.Ст.2.

³ См.: СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 146.

-114-

ситуации   следует   говорить   о   юридической   несвободе   нежели,   о   ее диалеьстической нротивоположности.

Касаясь вопроса нравотворчества, хотелось бы в рамках рассматриваемой проблематики коснуться еще одной темы. Определяющая обусловленность права как социального явления объективной социальной необходимостью проявляется и в установлении пределов правового регулирования. Очевидно, что не все общественные отношения могут быть урегулированы посредством права. Причиной этого может быть невозможность внешнего контроля над определенными сторонами поведения, неэффективность правового воздействия на конкретные общественные отношения (личные связи между людьми в сфере дружбы, любви и т. д.). Для таких общественных отношений просто нет объективной необходимости в правовом регулировании, они не являются определяющими для жизни и развития общества. Правовое регулирование охватывает лишь те отношения, «...которые в данных социально-экономических условиях объективно требуют правового регулирования»'. Существует целый ряд общественных отношений, принципиально по своим качествам допускающих правовую регламентацию, но не нуждающихся в ней в силу своей низкой значимости для жизни и развития общества. Следовательно, пределы правового воздействия на поведение людей, а через них - на общественные отношения, ограничены требованиями объективной социальной действительности^{^}. Об этом следует помнить в процессе принятия мер к достижению оптимума юридической свободы.

В качестве еще одного средства достижения онтимума юридической свободы можно рассмотреть необходимость уточнения законодателем или высшими судебными органами понятий и категорий нашедших свое отражение в законодательстве, но не получивших однозначного толкования вследствие отсутствия их существенных признаков в текстах нормативно-

¹ Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государст­
ве. М., 1966. С. 55.

² См.: Чухвичев, Д.В. Указ. соч. С. 51.

-115-

правовых актов. Так, закон не содержит определения понятия «злоупотребление гражданскими правами». Не сформулировано оно и судебной практикой (как, например, определение понятия «злоупотребление родительскими правами»). В результате действия участников гражданских правоотношений редко признаются злоупотреблением правом'.

Оптимизация юридической свободы диктует также необходимость уточнения юридических конструкций, не соответствующих уровню современных исторических, экономических и правовых отношений. «Понятия и конструкции, разработанные и закрепленные в законодательстве XVIII-XIX вв., все откровеннее превращаются в абстракции. Этот разрыв между теорией и практикой грозит превратиться в пропасть», - справедливо отмечает М.И. Кулагин^{^}. Полагаем, что в этом смысле абсолютно прав В.Е. Чиркин, предлагающий уточнить концепции, рожденные прогрессивной мыслью еще в XVII-XVIII вв.: о естественных, неотчуждаемых правах, гражданском обществе, разделении властей и др.^{^} Достаточно красноречиво высказалась Н.В. Митрошшюва, отмечая: «Обязанные своим происхождением конкретной эпохе и конкретным личностям, нормы науки рождаются не в «чистом виде» -не только в форме самых общих нормативных материалов, которые настолько отвечают сущности науки и настолько «отвлечены» от исторических условий, что оказываются пригодными и для последуюищх периодов... Подобно тому, как в борьбе со старыми знаниями и методами, в напряженном творческом поиске ученого, в муках сомнения и своеобразного самоотрицания рождаются новые идеи, гипотезы, концепции, — подобно этому нормы науки не «наследуются» как некое неизменное достояние, но получают новый смысл и содержание, пополняются достаточно конкретными новыми нормативными принципами,   обретаемыми  на тернистом  пути  компромиссов,  временных

¹  См.: Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Рос. юстиция.
1999. №6.

² Кулагин М.И. Указ. соч. С. 58.

³ См.: Чиркин В.Е. Реформа российской Конституции: этапы и проблемы // Общест­
венные науки и современность. 2000. № 5. С. 54.

-116-

поражений и частичных побед»'. Даже римское право, существовавшее в римском государстве и кодифицированное императором Юстинианом в период его рецепции в Западной Европе, было отчасти изменено и модернизировано в соответствии с потребностями новой эпохи. В противоположность «чистому римскому праву» римское право периода рецепции часто именуют «пандектным»^{^}. Следует согласиться с А.И. Овчинниковым в том, что «бытие права имеет временной характер, а потому ученый-правовед не имеет в себе никакой «внеисторической» точки, встав на которую, он мог бы занять вневременную позицию»^{^}. Абсолютно прав Ю.В. Сачков, отмечая, что «любой анализ природы мышления вообще, без учета его исторического характера, является либо неполным, либо же может привести к ложным выводам»"^. Череду философско-правовых высказываний в этом направлении можно было бы и продолжить, однако ограничимся сказанным.

В качестве самостоятельного, институционального средства достижения оптимума юридической свободы выделим институт представительной демократии. В странах с развитой системой парламентаризма, стабильным общественно-политическим строем и устоявшимися ценностно-нормативными системами проблема соответствия законодательства социальным потребностям и ожиданиям решается с помощью механизма выборов в представительные органы власти. При этом ключевую роль в избирательном процессе играют политические партии. Влияние же общественного мнения на законотворчество напрямую, без надлежащего политического опосредования, приводит к принятию законов «по ситуациям», углубляя такую отрицательную тенденцию, как правовая инфляция^{^}.

¹  Мотрошилова Н.В. Работы разных лет: избранные статьи и эссе. М., 2005.
С. 184-185.

²  См.: Покровский И.А. История римского права: Пер. с лат. А.Д. Рудокваса. СПб.,
1999. С. 18.

Овчинников А.И. Юридическая герменевтика как правопонимание. С. 163.

⁴  Сачков Ю.В. Эволюция стиля мышления в естествознании // Вопросы философии.
1968. №4. С. 70.

⁵  См.: Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995. С. 29,38.

-117 -

Ранее мы отмечали, что одним из факторов реализации юридической свободы является усмотрение правоприменителя. Особую роль мы отводили судейскому усмотрению. Достижение оптимума юридической свободы возможно только в условиях независимости судей. Только независимость судьи может гарантировать беспристрастность выносимого им решения. Очевидно, что любой частный конфликт сопряжен с противоположностью интересов его сторон, у каждой из них возникают стимулы к оказанию влияния на судью с целью разрешения конфликта в свою пользу. Декларируемая законодательством независимость суда на деле далека от идеала. Зависимость судьи от органов исполнительной власти наблюдается уже со стадии его назначения. Первый этап своей деятельности судья вынужден «закрепляться в должности», то есть не совершать действий, ставящих под сомнение его последующее назначение на эту должность. Судьи всецело зависимы и от вышестоящего руководства (руководителя суда), особенно на этапе окончания испытательного срока и принятия решения о присвоении категории. Судьи связаны материальными отношениями с местными властями, например, в вопросах предоставления им жилья, свободных помещений для судов, если решение о фонде недвижимости принимает местная администрация. Это ведет к возникновению сложностей для истцов при рассмотрении споров против чиновников и государственных органов. В результате приоритет целесообразности начинает превалировать над законностью, интересы государства (в понимании исполнительной власти) - доминировать над интересами гражданина и общества. Все это не способствует повышению беспристрастности в работе судьи и качества выносимых решений¹. На качестве судейского усмотрения сказывается также недостаточная специализация судей. Судья вынужден рассматривать дела различных категорий, попадающих под регулирование разных отраслей права. Данное

¹ Подробнее об этом см.: Эффективность гражданского судопроизводства в России: институциональный анализ и институциональное проектирование. М., 2005. С. 9-64.

-118 -

обстоятельство ведет к снижению качества принимаемых судебных решений. На практике быть действительно квалифицированным специалистом в очень широком спектре российского законодательства объективно невозможно^й

Одной из форм существования юридической несвободы является незнание законодательства, своих конституционных прав и обязанностей, низкая юридическая грамотность населения. В силу этого оптимизация юридической свободы, на наш взгляд, должна развиваться в двух направлениях. Во-первых, развитие юридического образования и юридический ликбез населения. В этом направлении наблюдаются некоторые положительные тенденции. По центральному телевидению и радио транслируют соответствующие передачи, например «Час суда». В продаже уже появились доступные по цене книги аналогичной серии^{^}. Однако судебные разбирательства требуют участия высококвалифицированных юристов, поэтому требуется совершенствование другого направления оптимизации юридической свободы — доступность юридической защиты. На данном этапе четко прослеживаются различия между юридической свободой и свободой фактической. Если у человека отсутствуют финансовые средства для оплаты услуг юриста, то вряд ли его можно считать обладателем фактической свободы.

Человеческое общество независимо от степени его развития объективно нуждается в управлении. Какие бы идеальные условия в сфере правового регулирования не были созданы, все эти усилия тщетны без наличия грамотных, профессиональных управленцев. Свобода есть познанная необходимость. Для того чтобы эту необходимость познать, нужны реальные знания. Возможность действовать свободно становится действительностью только тогда, когда человек имеет представление об основных законах общественной жизни, умеет их использовать и следует им.

¹  См.: Эффективность гражданского судонроизводства в России: институциональ­
ный анализ и институциональное нроектирование. С. 9-64.

²  См., напр.: Как возместить моральный ущерб и нричиненный здоровью вред / Под
ред. П.А. Астахова, Ю.И. Володарского. М., 2005.

-119-

Существование права не является необходимой предпосылкой для достижения свободы, необходимо его знание, понимание его сути и следование его требованием. «Правовая осведомленность повышает активность граждан в использовании тех больших возможностей и благ, которые заключены в нормах права, для удовлетворения своих потребностей»'. Здесь ключевая роль отводится системе образования. Необходим целый комплекс мер по его совершенствованию, который предполагает: увеличение финансирования, искоренение коррупции, ужесточение контроля как поступающих, так и заканчивающих учебные заведения любого уровня. Но прежде всего нужна четкая государственная политика в этом вопросе. Похвальной, на наш взгляд, является практика введения в программу общеобразовательных учреждений такого предмета как религиоведение. «Для современной России, которая сама себя пытается вытащить за волосы из гнилого болота традиционного правового нигилизма, важно ясное осознание необходимости вернуться к Библии. Если кто-то из юридического сословия в силу советской атеистической традиции не найдет в Библии источник нравственного вдохновения, то он обязан по крайней мере знать об исторических корнях основных правовых ценностей. Поскольку без такого знания их просто невозможно ни понять, ни применить»^{^}.

Достижение оптимума юридической свободы возможно только в условиях взаимного уважения субъектами правоотношений прав и свобод других лиц. В силу ст. 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации. При этом осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права   и   свободы   других   лиц.       Например,   в   соответствии   с   этим

¹ Корелъский В.М. Свобода, ответственность и закон // Сб. учен. тр. Свердл. юрид.
ин-та. Свердловск, 1972. Вьш. 17. С. 50.

² Баренбойм П.Д. Указ. соч. С.ЗО.

-120-

конституционным положением, суды при разрешепии споров о защите чести, достоинства и деловой репутации должны обеспечивать равновесие между соответствующим правом гражданина и гарантированными Конституцией РФ правами и свободами - свободой мысли, слова, массовой информации, правом свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, правом на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, правом на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления и

Др.'

Считаем возможным предположить, что оптимизации юридической свободы и несвободы способствовало бы «омоложение» должностных лиц государственной власти. Старые, слабые и больные люди в больщинстве случаев не способны быть эффективными управленцами. В государствах, находящихся в переходной фазе развития, положение усугубляется и социокультурными факторами. Если человек всю сознательную жизнь был рабом - шансы на то, что он перестроит свою рабскую психологию в свободное русло, минимальны. В этом отношении достаточно показателен следующий пример. Моисей 40 лет водил людей по пустыне, поскольку хотел, чтобы в землю обетованную вошло поколение людей, не знавших египетского рабства.

Оптимизация юридической свободы и несвободы возможна только в условиях строго регламентированной компетенции субъектов правоотношений, их прав и обязанностей. Как отмечает С.С. Алексеев, «разрешительный порядок в реальной жизни, в практике регулирования развернут главным образом не запретами, а правами субъектов. И хотя эти права разрешительные, т. е. сразу же поставленные в строго определенные рамки, и, стало быть, уже в самом своем бытии несущие момент четкой упорядоченности, организованности, они тем не менее - именно права, через

¹ См.: О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3.

-121-

которые      также      обеспечиваются      интересы      субъектов,      реально осуществляется свобода их поведения (курсив наш. -Д.Т.)».

В контексте рассматриваемого вопроса хотелось бы коснуться идеологии в сфере политики. В ст. 13 Конституции РФ говорится об идеологическом многообразии, запрещении устанавливать государственную или официальную идеологию. Вместе с тем необходимо отметить, что не все ученые согласны с такой постановкой вопроса. Так, Ю.Г. Волков отмечает, что основу упорядоченной общественной жизни составляют знания и ценности идеологии. Объявленная деидеологизация законодательства привела к социальному хаосу, в условиях которого никто толком не знает, какое общество надо строить и к чему надо стремиться. Потеря перспективы общественного развития привела, с одной стороны, к всеобщей апатии, унынию и безнадежности, с другой — к беззастенчивости, наглости силы и порока. Изменение ситуации автор видит в установлении обязательной для власти государственной идеологии при сохранении идеологического многообразия в обществе . Противоположный сценарий обрисовывает Реймон Арон. «В связи с тем, — указывает он, - что любая деятельность стала государственной и подчиненной идеологии, любое прегрешение в профессиональной сфере сразу же превратиться в прегрешение идеологическое. Результат - политизация, идеологизация всех возможных прегрешений отдельного человека и как заключительный аккорд - террор, одновременно политический и идеологический»^{^}.

Мы считаем, что для начала было бы целесообразно законодательно закрепить понятие идеологии или же дать ему легальное толкование. «С момента своего возникновения понятие «идеология» приобрело десятки различных значений, стало употребляться для характеристики различных, порой взаимоисключающих друг друга, явлений. Автор фундаментального исследования по истории И. Иглетон приводит около 40 дефиниций идеологии.

¹ Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. С. 164.

²  См.: Волков Ю.Г. Гуманистическая перспектива России как общенациональная
цель // Социально-гуманитарные знания. 2005. № 1. С. 3-4.

³  Цит. по: Алексеев П.В., Панин А.В. Указ. соч. С. 585.

-122-

норвежский исследователь А, Несс насчитывает свыше 30 определений этого понятия, польский ученый Е. Вятр предлагает многоуровневую типологизацию дефиниций идеологии»¹. Следует также констатировать, что фактически отождествляются термины «государственная идеология», «общенациональная идеология», «национальная идеология», «национальная идея», «общенациональная идея», «национально-государственная идея» и др. В условиях отсутствия легальных дефиниций понятий «идеология» и «государственная идеология» очень трудно строить какие-либо умозаключения, а тем более убеждать оппонентов в своей правоте. В любом случае полагаем, что государственная идеология нужна. Именно она может стать надежным маяком общественно-политической сферы, который высветит и четкие ориентиры в сфере правовой.

Несмотря на предложенные варианты нашего видения оптимизации юридической свободы и несвободы в праве мы вынуждены признать, что даже при их стопроцентной реализации вопрос достижения «оптимума юридической свободы» обречен на дискуссионность. Это обусловлено, в частности, различными подходами ученых к пониманию справедливости, тесно взаимодействующей с пониманием права. «Справедливость для одних заключается в том, а для других совершенно в ином, и для тех и других она со временем может трансформироваться. Даже теологи вынуждены признать естественное право с изменяющимся содержанием», - отмечает В.В. Лазарев . Мы солидарны с О.В. Мартышиным, который считает, что «широкое согласие по вопросу справедливости - признак здоровья общества и государства, одно из условий нормального функционирования демократических институтов. Этого согласия нет в современной России. Отсюда особая актуальность научной разработки проблем справедливости, в том числе ее юридических аспектов»³.

¹ Словарь философских терминов. С. 184.

² Лазарев В.В. Поиск права // Журн. рос. права.

Мартышин О.В. Справедливость и право // Государство и право на рубеже веков. С. 165.

-123-

Давно не является секретом то обстоятельство, что народ слагается из разнообразных более мелких групп, правосознание которых во многом расходится. В этом смысле прав Р.З. Лившиц, который писал: «...для одних групп людей тот или иной закон олицетворяет равенство и справедливость, он правовой, а для других групп - нет. Поэтому общего и однозначного критерия отличия правового закона от неправового не существует... Один и тот же закон может быть правовым и неправовым на разных этапах развития общества... Если право - средство общественного компромисса, то... чем больше людей удовлетворены содержанием закона (компромисс), тем больше оснований считать такой закон правовым»¹. Вместе с тем приближение оптимума юридической свободы необходимо. Чем большее количество людей будет удовлетворено качеством правового регулирования, тем быстрее в России будут сформированы традиции законопослушания.

Значительный потенциал оптимизации юридической свободы заложен в институтах гражданского общества. В связи с этим представляется целесообразным дальнейшее развитие форм контроля со стороны гражданского общества за деятельностью органов и должностных лиц государства, более широкое использование для этого возможностей средств массовой информации и общественных правозащитных организаций. В отношении последних следует сделать существенную оговорку. В связи с тем, что деятельность некоторых правозащитных организаций в определенных случаях носит деструктивный характер, контроль с их стороны должен осуществляться исключительно в пределах разрешительного типа правового регулирования, в тех рамках, которые не позволяют отсутствию специального запрета перерастать в нарушение общего запрета и не причинять вреда правоохраняемым интересам общества, государства и личности. Именно в таком качестве общественный контроль не только обеспечит юридическую свободу других лиц, но и выступит формой юридической свободы контролирующих субъектов.

¹ Лившиц Р.З. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992. С. 34-35.

-124-

На основании проведенного анализа средств достижения оптимума юридической свободы мы пришли к следующим выводам.

1.  Решение проблемы достижения оптимума юридической свободы
связано с преодолением факторов, препятствующих ее реализации.

2.         Одним из инструментов оптимизации взаимодействия юридической
свободы   и  юридической   несвободы  является   юридическая   техника.   В
качестве    одного    из    ее    элементов,    применительно    к   теме    нашего
исследования,     можно     рассматривать     технико-юридический     режим
исключения.

 

3.          Эффективность и разумность позитивного права обеспечивается
только в случае его восприятия правосознанием человека (как законодателя,
так  и   простого  гражданина),   познавшего   и   понявшего   необходимость
существования права и следования правовым предписаниям. Действуя в
соответствии     с     указанной     необходимостью,     человек     приобретет
юридическую свободу.

4.          Для   достижения   оптимума   юридической   свободы   необходимо
уточнение законодателем или высшими судебными органами понятий и
категорий, нашедших свое отражение в законодательстве, но не получивших
однозначного толкования вследствие отсутствия их существенных признаков
в текстах нормативно-правовых актов. В этой   связи необходимо уточнить
юридические   конструкции,     не  соответствующие  уровню  современных
исторических, экономических и правовых отношений.

5.          В качестве самостоятельного инструмента достижения оптимума
юридической  свободы  выделим  институт представительной  демократии.
Проблема   соответствия   законодательства   социальным   потребностям   и
ожиданиям    должна    решаться    с    помощью    механизма    выборов    в
представительные органы власти.

6.          Принципиальное значение для достижения оптимума юридической
свободы  имеет необходимость тесного  сотрудничества законодателей  с
научным сообществом при разработке законопроектов.

- 125-

7.          В целях достижения оптимума юридической свободы необходима
тесная обратная связь законодателя с правоприменительной практикой, что
позволяет   своевременно    приводить   действующее    законодательство    в
соответствие с требованиями времени.

8.          В качестве одного из основных средств оптимизации юридической
свободы    следует    рассматривать    эффективную     правовую    политику
государства. Ее разработка, обоснование концепции правового развития на
ближайшее время и перспективу являются одной из неотложных задач
современной отечественной юридической науки. Посредством проведения
эффективной    правовой    политики    можно    предусмотреть    различные
негативные тенденции в сфере правового регулирования и своевременно на
них отреагировать или даже не допустить.

9.          В связи с тем, что одной из форм существования юридической
несвободы является юридическая неграмотность населения, оптимизация
юридической свободы и юридической несвободы должна развиваться в двух
направлениях:     во-первых,     развитие     юридического     образования     и
юридический   ликбез   населения;   во-вторых,    обеспечение   доступности
юридической защиты.

10.  В качестве других перспективных предложений по достижению
оптимума юридической свободы отметим: принятие мер, направленных на
достижение независимости судебной власти; «омоложение» должностных
лиц государственной  власти;  воспитание  грамотных,  профессиональных
управленцев;   строгое   соблюдение   субъектами   правоотношений   своей
компетенции;     наличие     обоснованной     и     четко     сформулированной
государственной   идеологии;   расширение   форм   контроля   со   стороны
гражданского  общества  за  деятельностью  органов  и  должностных  лиц
государства.

-126-§ 2.3. Юридическая свобода как цель и результат иравопорядка

Свобода в любом ее понимании не может отождествляться только с правом, также как и несвобода - только с произволом. В этой связи считаем возможным, не согласиться с С.С. Алексеевым в том, что предназначение права «состоит в конечном итоге в утверждении в жизни людей свободы каждого человека в ее глубоком, истинно человеческом смысле и значимости»'. Целью права, на наш взгляд, является установление правопорядка. Мы согласны с О.Э. Лейстом, который предлагает вопреки философам и ученым, считающим основной идеей права «солидарность», «свободу» или «волю господствующего класса» видеть главную цель права в достижении порядка и социальной стабильности^{^}. По верной мысли Ф.М. Раянова, «вопрос о том, при каких условиях люди совершают правомерные действия, имеет непосредственный выход к состоянию правопорядка»^{^}.

Эволюционное развитие общества и государства возможно только в условиях заинтересованности его членов в правомерном поведении. Вопрос о том, при каких обстоятельствах возможно создание модели правового регулирования, благоприятствующей совершению правомерных действий, тесно связан с состоянием правопорядка. В юридической науке существует множество подходов к пониманию правопорядка. Так, И.А. ИЬанников под данным правовым явлением понимает органическую составляющую общественного порядка, часть образа жизни, структурную часть общественного порядка, регламентируемую юридическими нормами и заключающуюся в соблюдении законности, обеспечении субъективных прав

¹   Алексеев  С.С.   Право:  азбука - теория -  философия:   опыт комплексного
исследования. С. 452.

²  См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002.
С. 38.

³  Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (юриспруденции): Учебный
курс. М., 2003. С. 295.

-127-

и юридических обязанностей всеми субъектами права'. В данном определении обращает на себя внимание «регламентация юридическими нормами». Норма, как известно, - это правило общего характера. Правопорядок же обеспечивается и посредством индивидуальных правовых предписаний, поэтому следует говорить не о юридических нормах, а о праве в целом.

А.И. Овчинников видит правопорядок в особом порядке человеческого общения, интерсубъективного взаимодействия, в который вступают «признающие» друг друга в качестве ценностей субъекты, желающие соизмерять свое существование с другими людьми . Здесь не вполне уместно слово «желающие». Оно в большей степени выражает внутреннее состояние личности, которое, впрочем, может и не соответствовать реальному ее поведению. Безусловно, субъективная сторона присуща любому социально-правовому явлению, в том числе правопорядку. Между тем субъективной стороной данного явления выступает, скорее всего, государственно-волевое, юридическое начало, а не познавательная деятельность каждого отдельно взятого субъекта. Хотелось бы обратить внимание и на следующий аспект: слишком много неопределенности в выражении «признающие друг друга в качестве ценностей субъекты». Полагаем, что для достижения правопорядка вполне достаточно признания социальной ценности права. Видеть ценность в каждом встречном было бы, конечно, неплохо, но нереально, иллюзорно.

В.В. Борисов определяет правовой порядок как «объективно и субъективно обусловленное состояние социальной жизни, которое характеризуется внутренней согласованностью, урегулированностью системы правовых отношений, основанных на нормативных требованиях, принципах права и законности, а также на демократических, гуманистических  и  нравственных  требованиях,   правах  и  обязанностях.

¹  См.: Иванников И.А. Указ. соч. С. 67.

²  См.: Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. С. 221.

-128-

свободе и ответственности всех субъектов права»'. Данное определение, как и предыдущие, страдает излишним субъективизмом.

В интерпретации Г.С. Котляровского правовой порядок представляет собой «обусловленную в конечном счете экономическим базисом общества и устанавливаемую в процессе реализации правовых норм систему общественных отношений, в которых поведение, деятельность субъектов являются правомерными»^{^}. Полагаем, что правопорядок достигается не только в процессе реализации правовых норм, но и на стадии правоустановления. «Правоустановительные средства характеризуются определением государством общеобязательных правил поведения, выполнение которых является непременным условием правопорядка (курсив наш. - Д.Т.), наделением этих правил юридической силой и доведением до сведения членов сообщества. Издавая нормы права, государство содействует зарождению и развитию одних общественных отношений, ограничению и вытеснению других»^{^}. В качестве еще одного аргумента в подтверждение занимаемой нами позиции, можно указать на то, что В.М. Сырых выделяет правопорядок в сфере правотворчества в качестве одного из трех элементов, образующих содержание правопорядка"*. «Основы правопорядка формируются в сфере правотворчества», - подчеркивает он^{^}.

По мнению А.Б. Лисюткина, правопорядок - это основанная на праве и сложившиеся в результате осуществления идеи и принципов законности такая упорядоченность общественных отношений, которая выражается в

¹ Борисов В. В. Правопорядок // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред.
Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 563.

² Котляровский Г.С, Назаров Б.Л. Проблемы общей теории права: Учеб. пособие.
М., 1973. Вып. I.e. 22.

³ Аврутин Ю.Е., Кикоть В.Я., Сыдорук И.И. Правопорядок: оргапизационио-право­
вое обеспечеиие в Российской Федерации. Теоретическое адмипистративно-правовое ис­
следование: Монография. М., 2003. С. 153.

⁴   Содержание правопорядка, по мнению В.М. Сырых, образуют три элемента:
1) правопорядок в сфере правотворчества; 2) правопорядок в сфере правообеспечительной
деятельности государства; 3) правопорядок в сфере реализации прав и свобод граждан и
иных членов общества. (См.: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 2005.
С. 368.)

⁵  Там же.

-129-

правомерном поведении их участников^*. На наш взгляд, это достаточно утопичное определение, поскольку всеобщее правомерное поведение, как и любой другой идеал, недостижимо. Система правопорядка должна гарантировать участникам правоотношений незамедлительное восстановление их нарушенных прав, ожидать от нее большего бессмысленно.

А.С. Шабуров определяет рассматриваемую категорию как основанную на праве и законности организацию общественной жизни, отражающую качественное состояние общественных отношений на определенном этапе развития общества. Не вполне понятно, что же это за «качественное состояние общественных отношений на определенном этапе развития общества» и каковы требования к предполагаемому качеству.

Наиболее близко к оптимальному определение, сформулированное М.И. Байтиным, который определяет правопорядок, как «порядок в общественных отношениях, регулируемых правом, при котором гарантируется реализация субъективных прав и юридических обязанностей участников правоотношений, обеспечиваются их правомерное поведение, осуществление законности»^{^}. При этом автор выделяет следующие существенные признаки правопорядка"^.

Во-первых, правопорядок - это порядок в общественных отношениях, регулируемых правом; это внутренне согласованная система правовых отношений.

¹  См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и
А.В. Малько. С. 522.

²  См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова.
М., 1997. С. 457.

³  Байтт М.И. Указ. соч. С. 420.

⁴    Среди  трех  обозначенных  признаков хотелось  бы  заострить внимание  на
последнем. Говоря о том, что основное содержание подзаконного порядка в общественной
жизни составляет правомерное поведение, автор оставляет определенный сегмент и для
неправомерного  поведения,  что  избавляет предложенную  дефиницию  от излишней
искусственности, тем самым «оживляя» ее.

-130-

Во-вторых, это порядок, при котором государством гараптируется осуществление субъективных прав и исполнение юридических обязанностей участников правоотношений.

В-третьих, это упорядоченный посредством права, его применения и иных форм реализации подзаконный порядок в общественной жизни, ее нормальное состояние, основное содержание которого составляет правомерное поведение, практическое осуществление законности'.

Рассмотрим указанные признаки в соотношении с оптимизацией юридической свободы.

Стремление к оптимизации связано с созданием при помощи юридических средств режима наибольшего благоприятствования для нравственных и правомерных интересов субъектов^{^}. Оптимум юридической свободы, как мы отмечали ранее, направлен на максимальное удовлетворение субъектами правоотношений своих законных интересов. Очевидно, что максимальное удовлетворение законных интересов возможно только во внутренне согласованной системе правовых отношений, каковой и является правопорядок. Согласованность, в свою очередь, является результатом оптимизации системы. Следовательно, можно констатировать, что и правопорядок возможен только во внутренне согласованной оптимизированной системе.

Оптимум юридической свободы — это такое состояние правовой системы, при котором субъекты правоотношений осуществляют свои правомочия, не выходя за рамки правового регулирования. Осуществление правомочий в рамках правового регулирования имеет определенную форму. В качестве таковой обычно рассматриваются субъективные права и юридические обязанности. Термин «оптимум» означает «совершенный», «наиболее благоприятный». О подобных проявлениях можно утверждать лишь при наличии режима наибольшего благоприятствования. В правовой

¹ См.: Байтт М_Л. Указ. соч. С. 419-420.

² См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. С. 178.

-131-

сфере о наличии такого режима в осуществлении субъективных прав и выполнении юридических обязанностей говорит отсутствие или, скорее, минимизация конфликтных ситуаций, о чем могут свидетельствовать снижение преступности, уменьшение количества административных проступков и т. п. Такая ситуация может складываться лишь в условиях гарантированности со стороны государства осуш;ествления субъективных прав и выполнения юридических обязанностей участниками правоотношений. Учитывая то, что последнее утверждение является, по сути, одним из суп1;ественных признаков правопорядка, его можно рассматривать как следствие оптимизации.

Возвращаясь к проблеме максимального удовлетворения своих законных интересов, позиционируемых нами как один из признаков оптимума юридической свободы, отметим, что подобная ситуация немыслима без функционирования реального режима законности. Иначе все разговоры о реальности реализации субъективных прав и выполнения юридических обязанностей, будучи сферой возможного, никогда не перейдут в область действительного.

Изложенное позволяет говорить о том, что правопорядок можно рассматривать как результат оптимизации юридической свободы.

Рассмотрим теперь правопорядок как средство достижения оптимума юридической свободы.

«Правопорядок в конечном счете представляет собой результат (продукцию) воздействия всего механизма государства на общественную жизнь с помощью правовых средств», - отмечает Ф.М. Раянов^\ Это однако не означает, что и сам правопорядок не может быть рассмотрен в качестве правового средства.

Понятие «юридические средства» является одним из центральных в инструментальной теории права, пытающейся ответить на вопрос о том, какие социальные задачи могут решать конкретные правовые механизмы, где

¹ Раянов Ф.М. Указ. соч. С. 294.

-132-

и В каком порядке их можно использовать в практической правовой деятельности для достижения социально значимых результатов. Юридические средства, объединяя правовой инструментарий и технологию их использования в рамках достижения конкретных целей, создают общие гарантированные государством возможности для усиления позитивных регулятивных факторов и одновременно для устранения негативных факторов, стоящих на пути упорядочения социальных связей. Именно интеграция названных разнородных юридических феноменов придает им особые свойства - свойства явлений, действующих в связке «цель - средство -результат»^\

Определенное сочетание юридических средств, в качестве которых выступают нормы и принципы права, правоприменительные акты, договоры, юридические факты, субъективные права, юридические обязанности, запреты, льготы, меры поощрения, меры наказания, акты реализации прав и обязанностей, мы можем наблюдать в правовых режимах, методах правового регулирования, что в конечном итоге придает специфику отраслям и институтам права, выражает особый порядок организации конкретных общественных отношений.

Сфера обеспечения правопорядка характеризуется наличием специфического набора юридических средств, относящихся к разным отраслям права, представляющих различные правовые институты и методы регулирования общественных отношений. Они выступают в качестве идеальных моделей, которые только в потенциале и в процессе их использования могут привести к достижению поставленных целей, а поэтому для   своей   реализации  требуют  особой   юридической  движущей   силы.

¹ См.: Малько А.В. Проблемы правовых средств // Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие / Под ред. М.И. Марчеико. М., 1999. С. 321.

-133-

необходимой для преодоления препятствий, достижения социально значимой цели и получения нужного эффекта'.

Исходя из проведенного нами ранее анализа различных подходов к пониманию правопорядка можно заключить, что его природа в некотором отношении аналогична природе юридической свободы. Оба правовых феномена находят свое проявление прежде всего в объективном мире в качестве не результата мыслительной деятельности субъектов правоотношений, а отражения их реального поведения.

Правопорядок представляет собой часть обш;его социального порядка. Последний обеспечивается соблюдением достаточно широкого круга правил поведения. Сфера действия естественных, моральных, этических и некоторых других правил поведения, не опосредованных юридическими нормами, составляет разницу между социальным порядком и правопорядком^{^}.

Правопорядок как часть социального порядка характеризуется относительной самостоятельностью, проявляющейся прежде всего в обладании своими специфическими свойствами, отличными как от свойств целого, так и от свойств других частей социального порядка, а также в наличии своих подсистем и составных частей^{^}.

Юридическая свобода, как мы уже выяснили, также не тождественна социальной свободе. Волевой аспект социальной свободы представляется более вариативным, нежели аналогичный аспект свободы юридической.

Исходя из близости сущностных характеристик правопорядка и юридической свободы можно предположить, что меры, направленные на достижение правопорядка, будут способствовать также оптимизации юридической свободы и юридической несвободы.

¹  См.: Аврутин Ю.Е., Кикоть В.Я., Сыдорук И.И. Правопорядок: организационно-
правовое   обеспечение   в   Российской   Федерации.   Теоретическое   административно-
правовое исследование: Монография. М., 2003. С. 152.

²  См.:Раянов Ф.М. Указ. соч. С. 294.

³  См.: Назаров П.С. Правопорядок в условиях формирования правового
государства: Дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 46.

-134-

В формировании и поддержании правопорядка важную роль играет общеправовая деятельность федеральных органов власти, органов власти субъектов Российской Федерации, городов, населенных пунктов, осуществляемая в масштабах соответствующей территории. Кроме того, правопорядок складывается из многочисленных форм юридической деятельности граждан и их объединений. У обывателя правопорядок часто ассоциируется с деятельностью только правоохранительных органов государства. Между тем в подлинно правовом государстве больше внимания должно уделяться не борьбе с правонарушителями, а созданию для своих граждан сопутствующих условий правомерного поведения¹.

Данное обстоятельство позволяет говорить о системности² процесса формирования и поддержания правопорядка. Функционирование этой системы обеспечивается всеми ветвями государственной власти, а также органами местного самоуправления. Последние в этом звене играют весьма существенную роль, так как они наиболее близки к народу, а значит, в большей степени от них зависит отношение народа к власти.

Самоуправление является одним из эффективных способов существования демократического элемента в бытии государства, сохранения значительного пространства для гражданской активности и инициативы индивидов, групп, противостояния жесткой регламентации социальных отношений насаждаемой административным «верхом»³.

Работа системы должна соответствовать ожиданиям субъектов в нее вовлеченных, быть близкой к достижению истинных, а не мнимых целей. В систему обеспечения правопорядка входят, как мы уже отмечали, множество

¹  См.: Раянов Ф.М. Указ. соч. С. 295.

²  В современной науке утвердилась теория систем. В ее рамках все общество и его
подразделения научно интерпретируются как сложные социальные системы. Социальные
системы отличаются устойчивостью, непрерывностью существования и действия во
времени с вытекающей отсюда необходимостью наличия в них, в том числе в обществе в
целом, особых механизмов, призванных реализовывать и поддерживать устойчивость и
непрерывность функционирования в заданных параметрах общества. (См.: Алексеев С.С.
Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. С. 315-317.)

³  См.: Институты самоуправления: историко-правовое исследование. М., 1995. С. 3.

- 135 -

объектов, в основном социальных по своей структуре и содержанию. Исходя из основных постулатов синергетической концепции, претендующей на статус общенаучной парадигмы, можно заключить, что рассматриваемая нами система способна к самоорганизации. Полагаем, что абсолютизация синергетического аспекта неприемлема и может охватывать лишь часть интересующих нас отношений. Без формирования условий для становления объективных государственно-правовых закономерностей характер функционирования системы будет неконтролируемым, а следовательно, непредсказуемым. Это будет противоречить самой сущности правопорядка. Однако степень вмешательства государства должна иметь дозированный характер, иначе пропадает «почва» для всяческого проявления инициативы, самоорганизации системы, что тормозит развитие всей системы в целом.

Механизм воздействия любой объективной закономерности не исключает и вариантности развития событий в результате ее проявления. Закономерность определяет лишь главное в жизни, генеральную линию развития событий. Ведь сама закономерность на различных этапах своего развития выражается по-разному¹. Социальные закономерности оказывают влияние в основном на содержание и направление общественного развития, но его формы и методы обусловливаются конкретными жизненными обстоятельствами. Закономерность, влияя на ход и развитие общественной жизни, не исключает и случайности. Взаимосвязь необходимого и случайного предполагает превращение случайности в необходимость, а необходимости в случайность².

Полагаем, что одним из элементов системы, позволяющей видеть в правопорядке средство достижения оптимума юридической свободы, является институт мировых судей. В свое время введение института мировых судей существенно изменило старый феодальный строй Англии,

¹  См.: Керимов Д.А. Конституция СССР и развитие политико-правовой теории. М.,
1979. С. 203.

²  Подробнее об этом ем,: Пилипенко Н.В. Диалектика пеобходимоети и елучайное­
ти. М., 1980.

-136-

явившись одной из причин раннего разложения феодализма^\ Современное российское общество также имеет оттенок феодализма. Установлению реальных рыночных отношений может способствовать только система быстрого разрешения споров. Институт мировых судей, разгружая в целом судебную систему, как раз и способствует ускорению процесса отправления правосудия при сохранении его качества. Юридическая свобода, в случае функционирования эффективной системы отправления правосудия, приобретает более четкие концептуальные очертания, так как вариативность в поведении в этом случае принимает динамический характер.

Хотя право и рассматривается как консервативная система, однако и при такой «консервации» существуюш;их порядков решающим моментом является сохранение и обеспечение свободы, а значит, и перспектива динамичного, прогрессивного развития общества^{^}.

Результат оптимизации юридической свободы и несвободы имеет вполне определенные конкретные внешние проявления - формы. Наглядное представление о данных формах можно получить, рассмотрев структуру правового порядка.

К решению вопроса о структуре правопорядка в юридической литературе существуют различные подходы. Наиболее обоснованной нам представляется интерпретация структуры правопорядка предложенная В.В. Борисовым, который выделяет в ней следующие элементы.

1. Закрепленная нормами права организмическая структура общества, включающая: а) государство с системой его органов, государственных учреждений и предприятий; б) систему общественных организаций и объединений граждан; в) граждан как индивидов. Установлено их строгое соотнощение по юрисдикции. В этом находят свое отражение структурные элементы (участники) правового порядка и их связи.

¹ См.: Институты самоуправления: историко-правовое исследование. С. 103.

² См.: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: оныт комплексного ис­
следования. С. 320.

-137-

2.    Атрибутивная   сторона   элементов   правонорядка   отражается   в
иравовом статусе каждого участника правонорядка, его правовых свойствах
и сфере взаимных связей.

3.  Динамический аспект элементов структуры выражается в правовых
отношениях и связях, в последовательности их возникновения, изменения и
прекращения, взаимосвязи в системе.

4.   Упорядоченность как существенное свойство правовой материи,
выражающаяся в процедуре регулирования отношений между участниками
правового порядка, упорядоченности процессов возникновения и развития
правовых   отношений,   методов   регулирования   отношений   и   поведения
участников      правового     порядка.     Выделяются      правовой     порядок,
регламентация, устойчивость связей'.

Эти компоненты взаимосвязаны и находятся в единой системе. Без их уяснения невозможно раскрыть систему.

Под участниками правового порядка необходимо понимать компоненты (индивиды и коллективные образования), из взаимодействующей совокунности которых складывается единое целое.

Атрибутивная сторона объектов характеризуется тем, что деятельность человека по форме и содержанию носит общественно значимый характер. В ряду социальных свойств человека как комнонента системы правового порядка необходимо акцентировать внимание на юридических атрибутах: участники правового порядка признаются в качестве таковых силой государственной власти; они обладают определенным правовым статусом; находятся в иерархической соподчиненности; обладают определенной автономией поведения.

Правовые отношения и связи, последовательность их возникновения, развития, изменения и прекращения составляют динамический аспект элементов структуры правопорядка. Динамические параметры показывают.

¹ См.: Борисов В.В. Правопорядок развитого социализма. Вопросы теории. Саратов, 1977. С. 280.

-138-

что отношения и связи находятся в развитии и имеют временные пределы. Они постоянно изменяются, возникают и прекращаются, уступая место новым. Это обстоятельство имеет особое значение для правового порядка, где ежеминутно возникает и прекращается множество отношений. Несмотря на их разнохарактерность и множественность, они сведены в единую целостную систему.

Упорядоченность как существенное свойство правопорядка проявляется в его высокой организованности. Регулируется все: участники и их отношения, связи и свойства; методы воздействия на отношения и поведение людей; процедуры и процессы возникновения и развития элементов'.

Упорядоченное и согласованное взаимодействие указанных выше элементов отражает внешнюю форму процесса оптимизации юридической свободы.

Таким образом, категории «правопорядок» и «юридическая свобода» характеризуются множеством диалектических взаимосвязей, они взаимно : . детерминированы, взаимодействуют и дополняют друг друга. Правопорядок, как отмечалось ранее, есть необходимое условие юридической свободы. В свою очередь, свобода в ее юридическом выражении является целью и результатом правопорядка. Однако их взаимосвязь этим не ограничивается, юридическая свобода - необходимое условие правопорядка. Под определенным углом зрения она выступает как показатель существования правопорядка, в этом смысле реализованная и реализующая свобода и есть правопорядок.

Рассмотрев правопорядок как результат и средство оптимизации юридической свободы и юридической несвободы, сделаем следз^ющие выводы.

1. Эволюционное развитие общества и государства возможно только в условиях заинтересованности его членов в правомерном поведении. Вопрос о

¹ Подробнее об этом см.: Назаров П.С. Указ. соч. С. 49-52.

-139-

том, при каких обстоятельствах возможно создание модели правового регулирования, благоприятствующей совершению правомерных действий, тесно связан с состоянием правопорядка.

2.           Наиболее   близко   к   оптимальному   определение   правопорядка,
сформулированное М.И. Байтиным, который трактует данное явление как
порядок в общественных отношениях, регулируемых правом, при котором
гарантируется реализация субъективных прав и юридических обязанностей
участников правоотношений, обеспечиваются их правомерное поведение,
осуществление законности.

3.           Правопорядок можно рассматривать как результат оптимизации
юридической  свободы:  а)  правопорядок  возможен только  во  внутренне
согласованной оптимизированной системе, с одной стороны, и является
следствием  оптимизации  -  с  другой;   б)  максимальное  удовлетворение
законных интересов субъектов правоотношений, рассматриваемое нами в
качестве одного из признаков оптимума юридической свободы, возможно
только в условиях функционирования режима реальной законности, который
становится действительностью лишь в условиях правопорядка.

4.           Правопорядок, являясь результатом воздействия правовых средств
государства  на общественную  жизнь,  также  может  быть  рассмотрен  в
качестве   правового   средства,   в   том   числе   оптимизации   юридической
свободы.

 

5.        Правопорядок и юридическая свобода схожи по своей юридической
природе: оба правовых явления находят свое проявление прежде всего в
объективном  мире,  являясь  не результатом  мыслительной  деятельности
субъектов правоотношений, а отражением их реального поведения. Исходя
из этого, можно предположить, что меры, направленные на достижение
правопорядка,   будут   способствовать   также   оптимизации   юридической
свободы и юридической несвободы.

6.        Взаимосвязь правопорядка и юридической свободы не исчерпывается
только   влиянием   правопорядка   на   свободу.   В   известной   степени   на

-140-

правопорядок оказывает влияние и юридическая свобода. Ее существование и реализация, в свою очередь, составляют одну из сторон содержания правопорядка; ее можно рассматривать как показатель уровня, устойчивости правопорядка, а также как необходимое условие его существования.

- 141 -ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Выводы, к которым прищел автор, ни в коей мере не претендуют на бесспорность и исчерпывающее освещение столь объемной темы.

1. В настоящее время не существует единого подхода к пониманию
категории  «свобода».   Ее   толкование  зависит   от  множества  факторов:
исторической  эпохи;  познавательных  способностей  и  внутреннего  мира
субъекта восприятия;  целей исследования и стоящей за исследователем
политической силой и пр.

2.        Исследование категории «свобода» в юридической плоскости зависит
от    избранной    позиции    в    отношении    подхода    к    правопониманию.
Теоретической основой для наиболее целостного, комплексного осмысления
либо   анализа  юридической   свободы  является   концепция   современного
нормативного правопонимания, предложенная М.И. Байтиным. Этот выбор
обусловлен  наличием  в  данной  концепции  потенции,  направленной  на
формирование в современной России традиции законопослушания исходя из
того обстоятельства, что на данном этапе общественного развития, основной
проблемой является не столько содержание законов, сколько их реализация.

Исследование юридической свободы представляется целесообразным осуществлять через категории аналитической юриспруденции, составляющие фундамент нормативного правопонимания («типы правового регулирования», «запреты, дозволения и позитивные обязывания», «субъективное право и юридическая обязанность», «законность и правопорядок» и др.), на основе норм и юридических конструкций действующего российского законодательства.

3.  Диалектической противоположностью юридической свободы является
юридическая  несвобода.  С точки зрения нормативного  правопонимания
юридическая несвобода проявляется в двух ипостасях. Во-первых, человек
действует несвободно, когда сознательно нарушает нормы действующего

-142-

законодательства. Во-вторых, несвобода имеет место в случае незнания законов,

4. Учитывая то, что реализация разнообразных свобод возможна только в условиях существования юридической свободы, ее исследование представляется наиболее перспективным.

5.       Одной из главных сущностных характеристик юридической свободы
является ее вариативность: она позволяет выделить юридическую свободу в
качестве специфического правового явления и всегда индивидуальна для
каждого субъекта, участвующего в правоотношении.

6.       Свобода в философском ее понимании (как единство внутренней и
внешней   свободы)   не   тождественна   свободе   как   правовой   категории
(ассоциируемой  только   с   внешней   свободой)  -  юридической   свободе.
Последняя имеет свою специфику. Она отлична от свободы, выражающей
состояние личности, так как не всегда субъектом юридической свободы
выступает личность. Она также не тождественна политической свободе, хотя
и тесно взаимодействует с ней. Это обусловлено тем, что иногда право
находится в тени политической конъюнктуры. Юридическая свобода лишь
частично пересекается с социальной свободой. Волевой аспект социальной
свободы представляется более вариативным, нежели аналогичный аспект
свободы  юридической.   Юридическую  свободу  необходимо  отделять  от
свободы  фактической,  первая - абстрактна по  отношению  к реальным
условиям ее осуществления.

7.    Эксплуатируемый   в   философии   тезис   о   том,   что   свобода
предполагает возможность мыслить и поступать по собственной воле, не в
полной мере справедлив для субъектов реализации юридической свободы.
Наличие волевой составляющей в общественных отношениях не всегда
является необходимой предпосылкой правомерных действий, также как не
всегда  свидетельствует  и   о   неправомерности  действий.   В  этой   связи
полагаем,   что   нельзя   абсолютизировать   отождествление   юридической
свободы со свободой воли.

-143-

8.       Юридическая свобода реализуется только посредством правомерных
действий.     Неправомерные     действия     являются     объективированным
выражением юридической несвободы.

9.       Представление о свободе как познанной необходимости в настоящее
время сохраняет свою актуальность. Однако применительно к юридической
свободе оно имеет свою специфику. Осознание ее конкретным субъектом
права в процессе ее реализации в правоотошениях   вторично, субъектом
этого осознания в первую очередь выступает не индивид, личность или их
объединения, а общество в лице государства.

10.     Юридическая     свобода    -    это    юридически     закрепленная
(формализованная), социально оправданная и социально необходимая мера
возможного   и   должного   поведения   индивидуальных   и   коллективных
субъектов       права,       обеспечивающая       удовлетворение       социальных
потребностей, гарантированная и охраняемая государством.

П. Юридическая свобода может быть объективирована только посредством правовых средств (правотворчества, правореализации). Внешняя форма ее объективации - правомерные действия субъектов права. При этом правомерным поведением следует признавать не только то, которое прямо предусмотрено законом, но и то, которое является не запрещенным с точки зрения права. Если правомерное поведение - это форма объективации юридической свободы, то конкретные права, обязанности, действия субъектов права, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, следует рассматривать в качестве содержания юридической свободы.

12.   Функции   юридической   свободы   -   это   вытекающие   из   ее
сущности,   социального   назначения   и   роли   основные   направления
воздействия   юридической   свободы   на   общественные   отношения,   в
которых проявляются ее свойства.

13. При определении ценности юридической свободы следует исходить
из ее ценностных оценок, ориентированных на выявление ее свойств и

-144 -

качеств, значимости для личности, общества и государства, а категорию ценности - рассматривать в качестве объективной.

14.   Гносеологическая  функция юридической  свободы  ориентирует
субъектов   правотворчества   и   правореализации   на   определенный   стиль
мышления. Степень юридической свободы определяется стилем мышления,
характерным для данного этапа общественного развития, с одной стороны, а
с    другой   -   является    отражением    уровня    общественного    развития,
детерминированного тем или иным стилем мышления.

15.                         Юридическая     свобода     служит     специфическим     мерилом
возможности того или иного поведения. Правовая оценка всякого поведения
зависит от уровня юридической свободы, допускаемого в данном обществе.
На этом основании выделяется оценочная функция юридической свободы.

16.                         Возможно     выделение     также     стимулирующей     функции
юридической   свободы.   Рассматривая   право   как   меру   юридической
свободы,    следует    отметить,    что    право    создает   возможности   для
творческого развития человека, становления его как личности, способной к
принятию и реализации ответственных решений.

17. Право является одним из эффективных средств предупреждения и
разрешения конфликтов. В этой связи юридическая свобода вполне может
рассматриваться   в   качестве   действенного   средства   предупреждения
конфликтов.   На   этом   основании   считаем   необходимым   выделение
функции юридической превенции конфликтов.

18.   Понятие   юридической   свободы   неотделимо   от   социальной
эффективности   правовых   норм.   Характер   реализации   юридической
свободы   позволяет   говорить   о   той   или   иной   степени   социальной
эффективности  правовых  норм.   В  этой  связи   фактическое  состояние
юридической   свободы   сигнализирует   законодателю   о   необходимости
внесения каких-либо изменений в правовое регулирование общественных
отношений.   Исходя   из   этого   целесообразно   выделение   сигнальной
функции юридической свободы.

-145-

19. Право выступает в качестве инструмента глобализации и средства управления ее процессами. Взаимодействие правовых систем сопровождается не только их конвергенцией, но и экспансией. Правовые ценности и практика реализации юридической свободы в рамках одной национальной правовой системы перенимаются либо насильственно навязываются другой национальной правовой системе. Данные процессы позволяют говорить о существовании культуротранслирующей функции юридической свободы.

20.                Вариативная   функция   юридической   свободы   проявляется   в
возможности выбора субъектом правоотношения одного из нескольких
вариантов правомерного поведения.

21.                Оптимум юридической свободы - это такое состояние правовой
системы общества, при котором созданы наиболее благоприятные условия
для   ее   существования   и   реализации,   удовлетворения   своих   законных
интересов всеми субъектами права.

22.                Оптимум  юридической  свободы   представляет  собой  результат
сложного взаимодействия целого ряда факторов, основными из которых
являются:    качество    законодательства,    уровень    правовой    культуры,
соответствующий уровню развития и потребностям общества, юридическая
ответственность,   законность,   устойчивый   правопорядок   и   гражданское
общество.

23.  Специфика юридической ответственности как фактора реализации
юридической свободы проявляется прежде всего через ее стимулирующую
функцию,   побуждающую   участников   правоотношений   к   надлежащему
поведению.     Юридическая     ответственность     устанавливает     пределы
реализации    юридической    свободы.    Человек,    зная    о    наступлении
юридической      ответственности      за      точно      определенные      формы
противоправного   поведения,   действует   свободно   в   границах,   условно
называемых правовым полем. Выход за пределы правового поля влечет

-146-

наступление     юридической    ответственности     и    рассматривается     как юридическая несвобода.

24. Одним из действенных гарантов юридической свободы является такой нринцип юридической ответственности, как презумнция невиновности граждан, привлекаемых к уголовной или иной ответственности. Принцип нрезумпции невиновности является важнейшим элементом взаимоотношений государства и личности, надежно защищаюш,им носледнюю от вмешательства государства в ее жизнь.

25.     Освобождение    от    юридической    ответственности    следует
рассматривать   как   одну   из   форм   проявления   юридической   свободы.
Достаточно показателен в этом плане институт самозащиты. Субъектами
института самозащиты являются только субъекты частного права - граждане
и юридические лица. Этот институт отсутствует в сфере правоохранительной
деятельности государства, его органов и должностных лиц, так как они
обязаны в рамках своих полномочий пресекать любые противоправные
действия независимо от того, против кого они совершаются. Возможны как
индивидуальные, так и коллективные формы самозащиты.

26.  Одним из основных факторов обеспечения юридической свободы
является законность.  Соблюдать законность означает следовать  нормам
закона в процессе  осуществления  всех видов деятельности.  С  позиций
нормативного понимания права свобода ассоциируется с пониманием права
как гаранта защищенности от противоправных посягательств в пределах
правового пространства. Несвобода же тесно примыкает к пониманию права
как препятствия в реализации разнообразных  интересов,  осуществление
которых связано с выходом за пределы правового пространства. Однако
несвобода в праве не всегда деструктивна по отношению к способности
права регулировать общественные отношения. Ярче всего это проявляется в
превентивной     функции     юридической     ответственности.     Эффективно
функционирующий    институт    юридической     ответственности    должен
обеспечивать неотвратимость наказания.

- 147 -

27.             Понятие «законность» не сводится лишь к строгому соблюдению
законов, а является также отражением отношения со стороны обш;ества к
соблюдению законов, осознанию их роли в общественной жизни. Последнее
обстоятельство проявляется в ходе соприкосновения с правовой материей,
апробирования     ее     регулятивных     возможностей     и     формирования
собственного  восприятия  правовой  действительности.  Субъектами  этого
восприятия могут быть как отдельные граждане, так и их разнообразные
объединения.

28.     Одним из институтов обеспечения гарантий законности является
гражданское     общество.     Соблюдение    законности    тесно    связано     с
нравственными    основами    гражданского    общества.    Так,    реализация
общедозволительного   принципа   фактически   предоставляет   возможность
свободного выбора и морально-нравственных ориентиров. Представляется,
что в этой ситуации следовало бы скорректировать формулу принципа,
которым должны руководствоваться чиновники: «разрешено только то, что
прямо указано в законе». Предлагается следующий вариант: «разрешено
только то,  что прямо  указано  в законе  и только тому,  кто  чувствует
моральную ответственность за свои поступки при этом».

Гражданское общество должно активно реагировать на все факты аморального поведения. Такая реакция возможна только при поддержании хороших традиции коллективизма.

29.   Решение проблемы достижения оптимума юридической свободы
связано с преодолением факторов, препятствующих ее реализации.

30.   Одним из инструментов оптимизации взаимодействия юридической
свободы   и   юридической   несвободы  является   юридическая  техника.   В
качестве   одного    из    ее    элементов,    применительно    к   теме    нашего
исследования,     можно     рассматривать     технико-юридический     режим
исключения.

31.   Эффективность и разумность позитивного права обеспечивается
только в случае его восприятия правосознанием человека (как законодателя.

-148-

так и простого гражданина), познавшего и понявшего необходимость существования права и следования правовым предписаниям. Действуя в соответствии с указанной необходимостью, человек приобретет юридическую свободу.

32.    Для  достижения  оптимума  юридической  свободы  необходимо
уточнение законодателем или высшими судебными органами понятий и
категорий, нашедших свое отражение в законодательстве, но не получивших
однозначного толкования вследствие отсутствия их существенных признаков
в текстах нормативно-правовых актов. В этой   связи необходимо уточнить
юридические   конструкции,     не  соответствующие  уровню  современных
исторических, экономических и правовых отнощений.

33.    В качестве самостоятельного инструмента достижения оптимума
юридической  свободы выделим институт представительной демократии.
Проблема   соответствия   законодательства   социальным   потребностям   и
ожиданиям    должна    рещаться    с    помощью    механизма    выборов    в
представительные органы власти.

34.    Принципиальное значение для достижения оптимума юридической
свободы  имеет  необходимость  тесного  сотрудничества  законодателей  с
научным сообществом при разработке законопроектов.

35.    В целях достижения оптимума юридической свободы необходима
тесная обратная связь законодателя с правоприменительной практикой, что
позволяет   своевременно   приводить   действующее   законодательство   в
соответствие с требованиями времени.

36.    В качестве одного из основных средств оптимизации юридической
свободы    следует    рассматривать    эффективную     правовую     политику
государства. Ее разработка, обоснование концепции правового развития на
ближайшее время и перспективу являются одной из неотложных задач
современной отечественной юридической науки. Посредством проведения
эффективной    правовой    политики    можно    предусмотреть    различные
негативные тенденции в сфере правового регулирования и своевременно на
них отреагировать или даже не допустить.

-149-

37.     В связи с тем, что одной из форм существования юридической
несвободы является юридическая неграмотность населения, оптимизация
юридической свободы и юридической несвободы должна развиваться в двух
направлениях:     во-первых,     развитие     юридического     образования     и
юридический   ликбез   населения;    во-вторых,    обеспечение   доступности
юридической защиты.

38.     В качестве других перспективных предложений по достижению
оптимума юридической свободы отметим: принятие мер, направленных на
достижение независимости судебной власти; «омоложение» должностных
лиц  государственной   власти;   воспитание  грамотных,  профессиональных
управленцев;    строгое   соблюдение   субъектами   правоотношений   своей
компетенции;     наличие     обоснованной     и     четко     сформулированной
государственной   идеологии;   расширение   форм   контроля   со   стороны
гражданского  общества за деятельностью  органов  и  должностных лиц
государства.

39. Эволюционное развитие общества и государства возможно только в условиях заинтересованности его членов в правомерном поведении. Вопрос о том, при каких обстоятельствах возможно создание модели правового регулирования, благоприятствующей соверщению правомерных действий, тесно связан с состоянием правопорядка.

40.      Наиболее   близко   к  оптимальному   определение  правопорядка,
сформулированное М.И. Байтиным, который трактует данное явление как
порядок в общественных отношениях, регулируемых правом, при котором
гарантируется реализация субъективных прав и юридических обязанностей
участников правоотношений, обеспечиваются их правомерное поведение,
осуществление законности.

41.      Правопорядок можно рассматривать как результат оптимизации
юридической свободы:  а) правопорядок возможен только во внутренне
согласованной оптимизированной системе, с одной стороны, и является
следствием  оптимизации  —  с  другой;   б)  максимальное  удовлетворение

-150-

законных интересов субъектов правоотношений, рассматриваемое нами в качестве одного из признаков оптимума юридической свободы, возможно только в условиях функционирования режима реальной законности, который становится действительностью лишь в условиях правопорядка.

42.   Правопорядок, являясь результатом воздействия правовых средств
государства на общественную жизнь, также может быть рассмотрен в
качестве   правового   средства,   в   том   числе   оптимизации   юридической
свободы.

43.   Правопорядок и юридическая свобода схожи по своей юридической
природе: оба правовых явления находят свое проявление прежде всего в
объективном мире, являясь не результатом  мыслительной деятельности
субъектов правоотношений, а отражением их реального поведения. Исходя
из этого, можно предположить, что меры, направленные на достижение
правопорядка,   будут   способствовать   также   оптимизации   юридической
свободы и юридической несвободы.

 

44.           Взаимосвязь    правопорядка    и    юридической    свободы    не
исчерпывается только влиянием правопорядка на свободу. В известной
степени на правопорядок оказывает влияние и юридическая свобода. Ее
существование и реализация, в свою очередь, составляют одну из сторон
содержания правопорядка; ее можно рассматривать как показатель уровня,
устойчивости   правопорядка,   а   также   как   необходимое   условие   его
существования.

45.           В    качестве    перспективных    направлений    для    дальнейших
исследований можно выделить следующие моменты: рассмотрение сущности
и      содержания       юридической       несвободы,       как      диалектической
противоположности     юридической     свободы;     выделить     в     качестве
самостоятельного исследования взаимодействие юридической свободы и
правопорядка,  а также дальнейшая разработка культурнотранслирующей
функции юридической свободы в свете глобализационных процессов в праве.

-151-

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 1. Нормативно-правовые акты и иные официальные документы

1.  Конституция Российской Федерации // Кодексы и законы Российской
Федерации. - СПб.: Весь, 2005.

2.           Гражданский  кодекс Российской  Федерации // Кодексы  и  законы
Российской Федерации. - СПб.: Весь, 2005.

3.           Гражданско-нроцессуальный кодекс Российской Федерации // Кодексы
и законы Российской Федерации. - СПб.: Весь, 2005.

4.           Жилищный кодекс Российской Федерации. - М.: Омега-Л, 2005.

5.           Земельный  кодекс   Российской   Федерации   //   Кодексы   и   законы
Российской Федерации. - СПб.: Весь, 2005.

6.           Кодекс        Российской        Федерации        об        административных
правонарушениях // Кодексы и законы Российской Федерации. - СПб.: Весь,
2005.

7.           Уголовный   кодекс   Российской   Федерации   //   Кодексы   и   законы
Российской Федерации. - СПб.: Весь, 2005.

8.           Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации // Кодексы и
законы Российской Федерации. - СПб.: Весь, 2005.

9.           Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
обьектов недвижимости и о внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные   акты   Российской   Федерации:   Федеральный   закон   от
30декабря2004г. № 214-ФЗ//СЗ РФ.-2005.-.N2 1.-Ч. 1.-Ст.40.

 

10.       О библиотечном деле:  Федеральный закон от 29 декабря  1994 г.
№ 78-ФЗ // СЗ РФ. - 1994. -№ 1. - Ст. 2.

11.       О погребении и похоронном деле: Федеральный закон от 12 января
1996 г. № 8-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 28 июня 1997 г., 21 июля
1998 г., 7 августа 2000 г., 30 мая 2001 г.) // СЗ РФ. - 1996. - № 3. - Ст. 146.

-152-

12. О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ // СЗ РФ. -2003.-м 50.- Ст. 4848; 2004.-№ 11.-Ст.914.

13.0 некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 // ВВАС РФ. - 1996. - № 9.

14.       Об     утверждении     общих     принципов     служебного     поведения
государственных служащих: Указ Президента РФ от 12 августа 2002 г. № 885
// Рос. газ. - 2002. - 15 авг.

15.       О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан,
а также деловой ренутации граждан и юридических лиц: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3.

16.       Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов
федеральных   органов   исполнительной   власти   и   их   государственной
регистрации: Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009
(с изменениями на 11 февраля 1999 г.) // СЗ РФ. - 1997. - № 33.

2. Монографии, учебники, учебные пособия

1.  Аврутин    Ю.Е.,    Кикоть    В.Я.,     Сыдорук    И.И.    Правопорядок:
организационно-правовое      обеспечение      в      Российской      Федерации.
Теоретическое административно-правовое исследование: Монография. - М.:
ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2003. - 456 с.

2.          Агарков ММ. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т.  - М.:
Центр Юринформ, 2002. - Т. 1. - 490 с.

3.          Алексеев П.В., Панин А.В. Философия: Учебник. - 3-е изд., перераб. и
доп. - М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2005. - 608 с.

4.          Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. - М., 2001.

5.          Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом
государстве. - М., 1966.